ECLI:NL:HR:2016:665

15 april 2016 Eerste Kamer 15/00529 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Lithium Entertainment B.V. en Lithium Security B.V.,kantoorhoudende te [plaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. R.R. Verkerk, t e g e n HEINEKEN NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.M. Hermans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Heineken. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/13/540954/HA ZA 13-499 van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2013 en 18 december 2013; b. het arrest in de zaak 200.145.667/01 van het gerechtshof Amsterdam van 18 november 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Heineken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de curator heeft bij brief van 11 februari 2016 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Heineken heeft een horecabedrijfspand verhuurd aan Lithium Entertainment B.V. (hierna: LEF). De huur bedroeg bij aanvang € 250.000,-- per jaar, te voldoen in twaalf termijnen van € 20.833,33 exclusief btw. (ii) LEF heeft bij ‘pandakte goederen’ van 3 januari 2008 aan Heineken een (bezitloos) pandrecht verschaft op onder andere de bedrijfsinventaris. De pandakte is op 10 februari 2009 geregistreerd. LEF is in de akte aangeduid als ‘de ondernemer’ en Heineken als ‘de brouwerij’. Art. 1.1 van de pandakte luidt voor zover hier van belang: “Tot zekerheid voor de richtige voldoening van al hetgeen de brouwerij en/of haar dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te eniger tijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook, met inbegrip van alle door de ondernemer daarover verschuldigde rente en eventuele buitengerechtelijke kosten, verpandt de ondernemer hierbij aan de brouwerij, gelijk deze hierbij in pand aanneemt: (....).” (iii) Op 13 april 2011 heeft de belastingdienst executoriaal beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van LEF. (iv) Op 31 mei 2011 is LEF in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid. (v) De curator heeft de huur van het bedrijfspand laten voortduren om een doorstart van LEF mogelijk te maken. Op 7 september 2011, toen duidelijk was dat er geen doorstart zou komen, heeft de curator met instemming van Heineken de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. De van 31 mei 2011 tot 7 september 2011 verschuldigde huur bedroeg € 82.155,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over de boedelperiode. (vi) Heineken heeft met verlof van de voorzieningenrechter op 7 september 2011 beslag gelegd op de inventaris van LEF tot afgifte aan haar als pandhoudster. (vii) De curator heeft in kort geding opheffing van dat beslag gevorderd en afgifte van de inventaris aan hem. Deze vorderingen zijn afgewezen. (viii) Heineken heeft vervolgens met toestemming van de curator haar pandrecht op de inventaris van LEF geëxecuteerd door verkoop en levering aan haarzelf voor een koopprijs van € 50.000,-- exclusief btw (hierna: de executieopbrengst). (ix) De curator heeft op grond van art. 57 lid 3 Fw in verbinding met art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990 de executieopbrengst van Heineken opgeëist mede ter behartiging van de belangen van de Ontvanger uit hoofde van vorderingen waarvoor het fiscale bodemvoorrecht geldt. (x) Heineken heeft geweigerd de executieopbrengst af te dragen en heeft verzocht om betaling van haar boedelvorderingen (onder andere een bedrag van € 82.155,60 aan huur vanaf 31 mei 2011). (xi) In het voorlopig financieel verslag van 25 maart 2013 in het faillissement van LEF staan boedelschulden vermeld tot een bedrag van € 86.834,85, waaronder een bedrag van € 67.925,78 inclusief btw aan salaris van de curator. Onder preferente crediteuren staan onder andere vorderingen van de belastingdienst uit hoofde van omzetbelasting en loonheffing vermeld van in totaal € 106.955,--. Het totaal van de concurrente crediteuren bedroeg op 25 maart 2013 € 943.286,48. Daartoe behoorde een vordering van Heineken van € 586.921,61 ter zake van huurpenningen die voor de datum van het faillissement verschuldigd waren geworden. De baten van de boedel bedroegen € 13.981,45. 3.2 Voor zover in cassatie van belang, vordert de curator in dit geding betaling door Heineken van € 50.000,--, althans afgifte van de executieopbrengst, met rente. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. 3.3 De curator heeft hoger beroep ingesteld. Het hof heeft dat verworpen. Samengevat overwoog het daartoe als volgt. Het hoger beroep betreft in de kern de vraag of Heineken zich als pandhouder kan verhalen op de executieopbrengst voor haar boedelvordering op de voet van art. 39 Fw dan wel of Heineken de executieopbrengst dient af te dragen aan de curator omdat het bodemvoorrecht van de fiscus prevaleert. (rov. 3.3) Het pandrecht is mede gevestigd voor de (toekomstige) boedelvordering op de voet van art. 39 Fw en Heineken kan zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst verhalen: het gaat immers om een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit de voor het faillissement reeds bestaande huurovereenkomst met LEF, met als bijzonderheid dat deze vordering door de werking van art. 39 Fw tevens een boedelvordering is. Het betoog van de curator dat het fixatiebeginsel hieraan in de weg staat gaat niet op. (rov. 3.5-3.7) De regeling van art. 57 lid 3 Fw heeft tot doel te voorkomen dat faillissementscrediteuren wier vordering is bevoorrecht boven (in dit geval) pandrecht, deze voorrang als gevolg van het faillissement niet geldend kunnen maken tegen de pandhouder die zijn recht uitoefent overeenkomstig art. 57 lid 1 Fw. De curator maakt de rechten van deze faillissementscrediteuren geldend ten behoeve van de boedel. Deze regeling betreft aldus verhaal door en voor faillissementscrediteuren. Naar het oordeel van het hof dient deze regeling buiten toepassing te blijven in het hier aan de orde zijnde geval waarin Heineken zich op de executieopbrengst verhaalt voor haar boedelvordering op grond van art. 39 Fw. Een boedelcrediteur kan zich op de goederen van de failliet verhalen zonder rekening te houden met het faillissement. De curator kan niet met een beroep op regels van het faillissementsrecht verhinderen dat Heineken de boedelvordering op de voet van art. 39 Fw uitwint en kan daartoe ook niet een voorrecht van een faillissementscrediteur geldend maken. Het bodemvoorrecht van de fiscus betreft in dit geval immers uitsluitend faillissementsvorderingen en deze vorderingen concurreren niet met de boedelvordering van Heineken. (rov. 3.9) Deze uitkomst strookt met de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging en met het stelsel van de Faillissementswet. De ‘verheffing’ van de huurvordering vanaf faillissementsdatum tot boedel-vordering brengt mee dat Heineken als verhuurder niet behoeft te gedogen dat verhaal voor haar boedelvordering wordt verhinderd met een beroep op een (pre)faillissementsvordering, ook niet als deze vordering in geval van concursus tussen twee (pre)faillissementsvorderingen hoger zou zijn bevoorrecht. Een andere uitkomst valt niet te rijmen met de in art. 39 Fw vastgelegde belangenafweging, waarbij het fixatiebeginsel – dat meebrengt dat de boedel in beginsel niet aansprakelijk is voor schulden van de failliet die na datum faillissement zijn ontstaan – voor de na faillissement ontstane huurvordering niet geldt. (rov. 3.10) Het hof neemt in aanmerking dat het hier gaat om een ‘negatieve boedel’. Daadwerkelijke afdracht van de executieopbrengst aan de fiscus is niet aan de orde. De omstandigheid dat het toelaten van verhaal door Heineken voor deze boedelvordering mogelijk ten koste gaat van de vordering van de curator uit hoofde van zijn salaris leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar kan de curator zich voor zijn salaris vóór Heineken op eventueel boedelactief verhalen, de executieopbrengst behoort nu juist niet tot het boedelactief en de curator heeft ook niet de bevoegdheid de executieopbrengst op te eisen ten behoeve van de boedel, nu Heineken zich als boedelcrediteur daarop verhaalt. Niet gezegd kan worden dat Heineken aldus misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. (rov. 3.11) 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof bij zijn uitleg van de pandakte heeft miskend dat Heineken op grond van art. 39 Fw een vordering heeft op de boedel en (dus) niet op LEF. Volgens het onderdeel is het niet mogelijk om een pandrecht te vestigen ten behoeve van een (toekomstige) (boedel)vordering die is gebaseerd op art. 39 Fw. Althans valt in het licht van de tekst van de verpandingsbepaling en de stelling van de curator dat de boedel niet met LEF kan worden vereenzelvigd, niet zonder meer in te zien waarom ‘al hetgeen Heineken van de ondernemer te vorderen heeft’ tevens zou kunnen omvatten wat Heineken van de boedel te vorderen heeft, aldus het onderdeel. 3.4.2 Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Op zichzelf brengt een faillissement geen wijziging in de verbintenissen uit een overeenkomst, daaronder begrepen een ten tijde van de faillietverklaring lopende wederkerige duurovereenkomst (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, [A] /Tideman q.q.). Dit is niet anders in geval van een huurovereenkomst. Weliswaar is in art. 39 lid 1 Fw aan de curator de mogelijkheid gegeven om de huur tussentijds te doen eindigen, maar de huurverhouding zoals die voor het faillissement gold, duurt ongewijzigd voort indien de curator niet van deze mogelijkheid gebruikmaakt. In die huurverhouding geldt dus nog steeds de gefailleerde – en niet de boedel – als huurder. Voorts kan een pandhouder staande het faillissement van zijn pandgever verhaal nemen op de opbrengst van de uitwinning van voorafgaand aan het faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering dieis ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring van de pandgever, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, NJ 2016/48). Deze regel geldt ook indien een verhuurder een pandrecht van zijn huurder heeft bedongen tot zekerheid van betaling van toekomstige huurpenningen. 3.4.3 Het onderdeel stelt de rechtsvraag aan de orde of dit laatste anders wordt doordat art. 39 lid 1, slotzin, Fw de huurprijs vanaf de dag der faillietverklaring tot een boedelschuld maakt. Het antwoord daarop luidt ontkennend. Nu de huurovereenkomst wordt voortgezet, dient deze vordering nog steeds te worden aangemerkt als een vordering van de verhuurder/pandhouder op de huurder/pandgever uit hoofde van de tussen hen gesloten huurovereenkomst. De in algemene bewoordingen gestelde pandakte ziet, naar de vaststelling van het hof, mede op vorderingen die ontstaan na het faillissement. Dat de huurvordering na het faillissement een boedelvordering is, maakt het vorenstaande niet anders. Art. 39 lid 1, slotzin, Fw heeft immers uitsluitend tot doel om de positie van de verhuurder in een faillissement van zijn huurder te versterken (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest [A] /Tideman q.q., rov. 3.6.2, met verwijzing naar de relevante passages uit de parlementaire geschiedenis). Daarbij past niet dat de zekerheid die de verhuurder ter zake van de huurvordering heeft bedongen, zou vervallen. Een uitleg van art. 39 Fw als door de curator bepleit zou, bij een negatieve boedel als in deze zaak aan de orde, juist ertoe kunnen leiden dat de positie van de verhuurder door de omzetting tot boedelschuld – in weerwil van de bedoeling van die omzetting – verslechtert. 3.4.4 De rechtsklacht van het onderdeel stuit op het voorgaande af. 3.4.5 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, lag het op de weg van de curator om een beroep te doen op specifieke omstandigheden van het onderhavige geval waaruit zou volgen dat de pandakte niet ook betrekking heeft op de onderhavige boedelvordering. Het onderdeel vermeldt niet dat zodanige omstandigheden voor het hof zijn aangevoerd. De daarin vervatte motiveringsklacht faalt dus eveneens. 3.5.1 Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het hof (in de rov. 3.9-3.11) ten onrechte ervan is uitgegaan dat het bodemvoorrecht van de Ontvanger niet tegen Heineken als boedelcrediteur kan worden ingeroepen indien de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw afgifte vordert van de executieopbrengst van de inventaris die onder het bodemvoorrecht valt. 3.5.2 Deze klacht faalt. Zoals het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld, is de vordering van de Ontvanger waarvoor het bodemvoorrecht geldt en waarop de curator zich beroept, geen boedelvordering, maar een faillissementsvordering. De onderhavige vordering van Heineken is echter wel een boedelvordering. Deze vordering geeft een rechtstreekse aanspraak op de boedel en concurreert niet met een faillissementsvordering als die van de Ontvanger. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat belangenbehartiging door de curator als bedoeld in art. 57 lid 3 Fw in dit geval niet aan de orde is (vgl. ook HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7840, NJ 2004/81). 3.5.3 In de tweede plaats klaagt onderdeel 2 dat het hof (in rov. 3.9) ten onrechte ervan is uitgegaan dat Heineken zich, ook in dit geval van een negatieve boedel, kan verhalen op de inventaris zonder rekening te houden met het faillissement. Volgens de klacht dient de executieopbrengst van de bodemzaken bij de verdeling van het boedelactief mede te worden aangewend voor gedeeltelijke voldoening van boedelvorderingen die hoger zijn gerangschikt dan de vordering van Heineken, zoals die van de curator voor zijn salaris. 3.5.4 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Rov. 3.9 van het hof heeft geen betrekking op een samenloop van boedelvorderingen. Voor zover de klacht is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat de curator zich niet op de executieopbrengst kan verhalen voor zijn salaris, kan zij evenmin tot cassatie leiden. Heineken heeft immers die executieopbrengst verkregen door gebruikmaking van haar recht van parate executie. Zij kon dat recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 lid 1 Fw), en in zodanig geval wordt de pandhouder niet betrokken in de omslag van de algemene faillissementskosten (art. 182 lid 1 Fw). 3.6 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en faalt derhalve eveneens. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Heineken begroot op € 2.652,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 15 april 2016 .