ECLI:NL:HR:2016:344

26 februari 2016 Eerste Kamer 15/00191 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: LIDL NEDERLAND GMBH,gevestigd te Heilbronn, Duitsland, kantoorhoudende te Huizen, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lidl en Achmea.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak C/13/518141/HA RK 12-194 van de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2014; b. de beschikking in de zaak 200.145.625/01 van het gerechtshof Amsterdam van 14 oktober 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft Lidl beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Achmea heeft een verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Lidl in haar cassatieberoep. De advocaat van Lidl heeft bij brief van 11 december 2015 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij een brand in mei 2008 in een koelhuis van Distributie Unit Bergschenhoek B.V. (hierna: Distributie Unit) is schade ontstaan aan levensmiddelen en emballagemateriaal van Lidl. (ii) Ten tijde van de brand was Achmea, handelend onder de naam Interpolis, de (object)verzekeraar van Distributie Unit en van Diepvries Unit Bergschenhoek Beheer B.V. De polis hield onder meer in dat schade aan zaken van derden alleen voor vergoeding in aanmerking komt indien de schade niet door een andere verzekering is gedekt. (iii) Bij brief van 25 juli 2008 heeft de advocaat van Lidl aan Interpolis bericht dat de hiervoor onder (i) vermelde schade van Lidl niet door een andere verzekering is gedekt. (iv) In verband met het hiervoor onder (i) vermelde schadevoorval heeft Interpolis op 15 september 2008 € 2.386.575,-- aan Lidl betaald. 3.2.1 In deze procedure heeft Achmea de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Achmea heeft aan het verzoek onder meer het volgende ten grondslag gelegd. Zij heeft op 3 februari 2011 informatie ontvangen waaruit blijkt dat Lidl wel was verzekerd voor haar schade als gevolg van de brand, in tegenstelling tot hetgeen was vermeld in het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde bericht. Zij wil verifiëren welke informatie juist is. Door middel van een voorlopig getuigenverhoor kan zij vaststellen of zij kan voldoen aan haar bewijslast in een tegen Lidl aanhangig te maken procedure strekkende tot terugbetaling. 3.2.2 De rechtbank heeft bij beschikking van 18 oktober 2012 het verzochte voorlopig getuigenverhoor bevolen. Lidl heeft daartegen hoger beroep ingesteld, waarin zij door het hof niet-ontvankelijk is verklaard. Achmea heeft een getuige doen horen. 3.2.3 Naar aanleiding van de getuigenverklaring heeft Achmea de rechtbank verzocht bij rogatoire commissie in Duitsland door het bevoegde gerecht twee personen als getuigen te doen horen. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en Achmea gelegenheid geboden de persoons- en adresgegevens van de getuigen op te geven. Op 9 oktober 2013 heeft de rechtbank het voorlopig getuigenverhoor gesloten op de grond dat er vooralsnog geen zicht op was dat Achmea binnen afzienbare tijd in staat zou zijn de benodigde gegevens te verstrekken. 3.2.4 Bij brief van 10 oktober 2013 heeft Achmea de rechtbank verzocht het voorlopig getuigenverhoor te heropenen. De rechtbank heeft dit verzoek op 16 oktober 2013 afgewezen op de grond dat de gegevens van de te horen getuigen ontbraken. 3.2.5 Bij brief van 4 februari 2014 heeft Achmea de rechtbank nogmaals verzocht het voorlopig getuigenverhoor te heropenen, onder overlegging van de naam- en adresgegevens van een in Duitsland te horen getuige. Op 7 maart 2014 heeft de rechtbank het voorlopig getuigenverhoor heropend. 3.2.6 Lidl heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor. Het hof heeft haar daarin niet-ontvankelijk verklaard, waartoe het, kort gezegd, heeft overwogen dat de heropeningsbeslissing van de rechtbank wordt bestreken door het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv en dat Lidl geen beroep op een doorbrekingsgrond heeft gedaan (rov. 2.2-2.4). 3.3 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten geen klachten. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het de appellabiliteit van de beschikking van de rechtbank tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor had moeten beoordelen volgens de regels voor de toe- of afwijzing van een verzoek tot het doen horen van getuigen bij rogatoire commissie. Het onderdeel voert daartoe aan dat de heropening heeft plaatsgevonden voor het doen horen van getuigen in Duitsland door middel van een rogatoire commissie. Onderdeel 3.2 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat art. 188 lid 2 Rv in het onderhavige geval niet van toepassing is. 3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Voor zover een op de voet van art. 186 Rv ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen, is volgens art. 188 lid 2 Rv geen hogere voorziening toegelaten. Degene die in weerwil van dit verbod een rechtsmiddel instelt, is daarin niet-ontvankelijk, tenzij een beroep wordt gedaan op een zogenoemde doorbrekingsgrond (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7430). 3.4.3 Op het voorlopig getuigenverhoor zijn volgens art. 189 Rv de bepalingen van het getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing. Nadat een (voorlopig) getuigenverhoor is toegestaan, is het op de voet van art. 170 Rv met inachtneming van de eisen van een goede procesorde aan een partij om te bepalen wie als getuigen worden gehoord en hoeveel getuigen worden gehoord (vgl. HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766, NJ 2013/261, rov. 3.7). Wenst een partij een getuige te doen horen die in het buitenland woont, dan kan de rechter onder meer bepalen dat de getuige voor hem dient te verschijnen, of een buitenlandse autoriteit verzoeken de getuige te horen (art. 176 Rv; vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:36, NJ 2013/553). 3.4.4 Met betrekking tot de heropening van een getuigenverhoor gelden de volgende regels. Met het oog op een doelmatige en voortvarende rechtspleging mag in het algemeen van een partij worden verlangd dat zij alle aan haar zijde te horen getuigen voorbrengt voordat het getuigenverhoor wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord. Gezien dit laatste belang komt een partij in het algemeen de bevoegdheid toe om heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die, gehoord partijen, met een beroep op de eisen van een goede procesorde een verzoek om heropening van een getuigenverhoor afwijst, dient te motiveren waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan. (Vgl. HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731) 3.4.5 Een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe om i) het mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd, ii) te voorkomen dat bewijs verloren gaat, iii) de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of aanhangige procedure dient te bewijzen en iv) de verzoekende partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414; HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316). Hoewel een voorlopig getuigenverhoor niet geheel dezelfde strekking heeft als een getuigenverhoor, staat ook een voorlopig getuigenverhoor in dienst van de waarheidsvinding in rechte. In het licht hiervan geldt hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen ook voor het voorlopig getuigenverhoor, met dien verstande dat, gezien de doeleinden van het voorlopig getuigenverhoor, ook andere redenen dan de waarheidsvinding kunnen meebrengen dat na de sluiting nog getuigen worden gehoord.

De Hoge Raad: verklaart Lidl niet-ontvankelijk in haar beroep; veroordeelt Lidl in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 845,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 februari 2016.