ECLI:NL:HR:2016:286

19 februari 2016 Eerste Kamer 15/04029 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoeker] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. F.I. van Dorsser. Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak C/16/13/759 F van de rechtbank Midden-Nederland van 20 augustus 2015; De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 1 december 2015 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 juli 2013 is [verzoeker] in staat van faillissement verklaard. Als curator treedt – thans – op mr. J.A.A. Boers (hierna: de curator). (ii) De rechtbank heeft bevel gegeven tot inbewaringstelling van [verzoeker] op de voet van art. 87 Fw. Deze inbewaringstelling werd opgeheven toen [verzoeker] een gevangenisstraf moest uitzitten. Daarna is [verzoeker] opnieuw op grond van art. 87 Fw in bewaring gesteld. De inbewaringstelling is enkele malen verlengd. (iii) De rechter-commissaris in het faillissement heeft op de voet van art. 66 Fw zekere [getuige] als getuige gehoord. (iv) [verzoeker] heeft de rechter-commissaris verzocht om toezending van het proces-verbaal van het verhoor. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat dit een vertrouwelijk stuk is en [verzoeker] geen recht heeft op een kopie, of op inzage daarvan. [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze afwijzing van zijn verzoek. ( v) De curator heeft – wederom – verzocht om verlenging van de inbewaringstelling met 30 dagen. 3.2.1 De rechtbank heeft het verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling en het hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris met betrekking tot het proces-verbaal, gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de inbewaringstelling opnieuw verlengd. Daarbij heeft zij onder meer overwogen dat de verklaring van [getuige] bevestigt dat er nog informatie is waarover de curator niet kan beschikken, en dat [verzoeker] ter zitting heeft bevestigd dat er nog informatie in het buitenland is en dat stukken aan zijn advocaat zijn gezonden (rov. 2.7). Voorts heeft de rechtbank de beslissing van de rechter-commissaris met betrekking tot het proces-verbaal van het verhoor bekrachtigd. Zij motiveerde deze laatstgenoemde beslissing als volgt: “3.2. [verzoeker] heeft aangevoerd dat zijn processuele belangen worden geschaad doordat hij geen proces-verbaal van het verhoor heeft gekregen. Het Gerechtshof Arnhem heeft hem op 28 juli 2015 gevraagd om een exemplaar van het proces-verbaal. De curator heeft in het kader van de inbewaringstelling te kennen gegeven ook inlichtingen te wensen over de inkomsten van [getuige] . [verzoeker] wil weten welke informatie [getuige] hierover heeft gegeven aan de curator. Hij heeft er daarnaast belang bij de mededelingen van de curator op waarheid te toetsen. De rechter-commissaris heeft geen belangenafweging gemaakt, zodat haar beslissing moet worden vernietigd. Aldus [verzoeker] . 3.3. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat afgifte van het proces-verbaal terecht is geweigerd. 3.4. Een getuigenverhoor op grond van artikel 66 Fw vindt niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Dit betekent dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op de vraag of aan [verzoeker] een afschrift van het proces-verbaal van het verhoor moet worden verstrekt. Het beroep van [verzoeker] op artikel 6 EVRM wordt derhalve verworpen. 3.5. Het verzoek van [verzoeker] dient naar het oordeel van de rechtbank te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 69 Fw gegeven maatstaf. Dit artikel is geschreven om aan een beperkte groep van in het artikel genoemde personen invloed toe te kennen op het beheer over een failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen. De rechter-commissaris kan op grond van artikel 69 Fw een bevel aan de curator geven tot het verstrekken van informatie, voor zover het gaat om informatie die [verzoeker] nodig heeft om zich een behoorlijk beeld van het beheer van de curator te vormen. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijk bevel in het onderhavige geval moet worden gegeven, dienen belangen van de boedel en/of de curator bij het niet verstrekken van het proces-verbaal, te worden afgewogen tegen die van [verzoeker] bij het wel verstrekken ervan. 3.6.

3.7. Het faillissementsverhoor geeft de mogelijkheid aan de rechter-commissaris en de curator, opheldering te verkrijgen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Het faillissementsverhoor vindt niet plaats tijdens een openbare terechtzitting, maar achter gesloten deuren. Van het faillissementsverhoor behoeft geen proces-verbaal te worden opgemaakt, als daartoe vanuit het oogpunt van voormelde belangenafweging geen behoefte bestaat (vgl. artikel 362 lid 2 Fw). 3.8. Uit het voorgaande volgt dat de informatie die de curator en rechter-commissaris tijdens een faillissementsverhoor verkrijgen, niet zonder meer met derden, waaronder [verzoeker] , mag worden gedeeld. Met name wanneer het verstrekken van informatie gevolgen kan hebben voor derden, moet de curator terughoudend zijn met zijn informatieverstrekking. De curator en rechter-commissaris moeten in staat worden gesteld in het belang van de uitoefening van hun taak, informatie te verzamelen, zonder dat zij daarbij rekening moeten houden met de verdere consequenties die derden aan de aldus verkregen informatie verbinden. Over het algemeen dient daarom terughoudend te worden omgegaan met het verstrekken van een proces-verbaal van een faillissementsverhoor. De curator heeft voorts aangevoerd er belang bij te hebben eerst zijn onderzoek af te ronden, alvorens [verzoeker] inzicht te geven in hetgeen [getuige] heeft verklaard. 3.9. [verzoeker] heeft onvoldoende processueel belang bij inzage in de verklaring van [getuige] . Het is naar analogie van artikel 152 lid 2 Rv aan de rechtbank om, in het kader van het hiervoor behandelde verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling, te beoordelen welke consequenties moeten worden verbonden aan de weigering van de curator c.q. rechter-commissaris om het proces-verbaal aan [verzoeker] te verstrekken. De door de curator met verwijzing naar deze verklaring onderbouwde stellingen, worden door [verzoeker] deels erkend. Hij betwist niet dat er administratie in het buitenland aanwezig is, of dat er stukken aan zijn advocaat zijn gezonden. Het zou alleen niet om financiële stukken gaan. Dit laatste is voor het oordeel dat [verzoeker] zijn inlichtingenplicht heeft geschonden niet relevant. Het is immers niet aan [verzoeker] om de relevantie van de stukken te beoordelen, maar aan de curator. [verzoeker] is gehouden alle inlichtingen te verschaffen. 3.10. In het licht van het voorgaande, is het door [verzoeker] aangevoerde processuele belang onvoldoende zwaarwegend.” 3.2.2 [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank tot verlenging van de inbewaringstelling. Het onderhavige cassatieberoep is uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker] geen recht heeft op afgifte van een kopie van het proces-verbaal dat door de rechter-commissaris is opgemaakt van het verhoor van [getuige] . 3.3.1 Bij de beoordeling van het tegen de laatstgenoemde beslissing van de rechtbank gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. 3.3.2 Op grond van art. 66 Fw is de rechter-commissaris bevoegd om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende, getuigen te horen. In de MvT is deze bepaling onder meer als volgt toegelicht dat “[d]e rechter-commissaris (…) de nodige macht [moet] bezitten om, wanneer hem dit wenselijk voorkomt, een zo volledig mogelijk onderzoek te kunnen instellen naar alle omstandigheden het faillissement betreffende, naar de oorzaken daarvan, het gedrag des schuldenaars enz.” (Van der Feltz II (1987), p. 4). In HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3645, NJ 2013/292 is dan ook overwogen dat het artikel de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid geeft en dat het de rechter in hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrijstaat met deze ruime bevoegdheid rekening te houden. 3.3.3 In zijn beschikking van 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1819, NJ 1997/339, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “3.4 (…) Voorop moet worden gesteld dat de Faillissementswet wel van een aantal stukken bepaalt dat zij openbaar zijn, zodat ook de gefailleerde steeds recht op inzage daarvan heeft (bijv. art. 73a lid 1, tweede zin, F.). Doch dit brengt – anders dan de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen – niet mee dat de gefailleerde elke aanspraak op inzage van de niet openbare stukken in het faillissementsdossier ontbeert. In verband met de aard van de gegevens die zich in het niet openbare deel van het dossier kunnen bevinden en die zowel het vermogen als andere aspecten van de persoon van de gefailleerde kunnen betreffen, moet worden aangenomen dat hij een zodanige inzage moet kunnen verlangen en dat de vraag of aan een zodanig verlangen in het gegeven geval gevolg moet worden gegeven, door de rechter moet worden beoordeeld aan de hand van een afweging van het belang van de gefailleerde bij de inzage tegen de eventuele belangen die zich tegen inzage verzetten.” 3.3.4 In zijn beschikking van 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295, NJ 2010/184, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat de strekking van het getuigenverhoor op grond van art. 66 Fw een andere is dan de strekking van het voorlopig getuigenverhoor. Het door de rechter-commissaris op de voet van art. 66 Fw gehouden verhoor vindt immers niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure. Het dient daarentegen ertoe de rechter-commissaris - en met hem de curator - door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen, opheldering te verkrijgen. Van een “wederpartij” is dan ook geen sprake en het verhoor vindt niet plaats op een openbare zitting. Aan de verklaringen die door de getuigen ten overstaan van de rechter-commissaris zijn afgelegd, komt (dan ook) niet de bewijskracht toe die art. 192 Rv toekent aan getuigenverklaringen die in een voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd. De rechten van een derde ten aanzien van bewijslevering in een eventuele latere procedure worden dan ook niet door het verhoor op grond van art. 66 Fw geraakt. Art. 6 EVRM is hier niet rechtstreeks van toepassing omdat dit verhoor niet betrekking heeft op “het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen” in de zin van die bepaling. 3.3.5 In een beschikking van diezelfde datum, ECLI:NL:HR:2006:AV7032, NJ 2010/185, overwoog de Hoge Raad, onder verwijzing naar de hiervoor in 3.3.4 genoemde beschikking, dat derden geen aanspraak kunnen maken op een afschrift van, dan wel inzage in het proces-verbaal van het op de voet van art. 66 Fw gehouden verhoor. Onder verwijzing naar HR 23 mei 1991, NJ 1991/692 voegde hij daaraan toe dat het de rechter-commissaris echter vrijstaat een verzoek daartoe in te willigen indien hij van oordeel is dat het belang van de boedel dit meebrengt, de derde daarbij voldoende belang heeft en de bescherming van reputatie of persoonlijke levenssfeer van anderen zich daartegen niet verzet. 3.4.1 In de hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 vermelde beschikkingen van 6 oktober 2006 is met ‘derden’ gedoeld op anderen dan de failliet, de curator en eventueel de getuigen. De vraag of de failliet aanspraak heeft op een afschrift van, dan wel inzage in het proces-verbaal van het op de voet van art.

De Hoge Raad : vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 20 augustus 2015; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 19 februari 2016.

66 Fw gehouden verhoor, moet worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in 3.3.3 vermelde maatstaven, zoals uitgewerkt in de daarin aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 22 september 1995. 3.4.2 In deze zaak heeft de rechtbank tegelijkertijd het hoger beroep behandeld dat [verzoeker] heeft ingesteld tegen de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde afwijzing door de rechter-commissaris van het verzoek om toezending van het proces-verbaal dat is opgemaakt van het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde getuigenverhoor, en de vordering tot voortzetting van de bewaring van [verzoeker] . Zoals hiervoor in 3.2.1 is vermeld, overwoog de rechtbank in verband met haar beslissing tot voortzetting van de bewaring onder meer in rov. 2.7: “De verklaring van [getuige] bevestigt dat er nog informatie is waarover de curator niet kan beschikken.” Aldus is de beslissing van de rechtbank tot voortzetting van de bewaring van [verzoeker] mede gebaseerd op het voormelde proces-verbaal, waarvan zij [verzoeker] afschrift of inzage heeft onthouden. 3.4.3 Onderdeel I van het hiertegen aangevoerde middel klaagt, kort samengevat, dat de rechtbank aldus heeft miskend dat [verzoeker] mede op grond van de verklaring van [getuige] van zijn vrijheid is beroofd. Deze klacht treft doel. Nu het verzoek tot voortzetting van de bewaring mede op de verklaring van de getuige [getuige] is gebaseerd en [verzoeker] afschrift van het proces-verbaal van het desbetreffende verhoor heeft verzocht met het oog op zijn verweer tegen dat verzoek, komt bij de afweging van belangen (zie hiervoor in 3.3.3) een groot gewicht toe aan het belang van [verzoeker] bij afgifte van het proces-verbaal. Door het bevel tot verzekerde bewaring wordt immers inbreuk gemaakt op het in art. 5 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op persoonlijke vrijheid van [verzoeker] . Weliswaar dient ook de rechter die over de bewaring oordeelt over het verdedigingsbelang te waken, maar er is geen grond om dit belang niet ook te betrekken in de afweging die moet worden gemaakt bij de beoordeling van het verzoek tot afschrift van of inzage in het proces-verbaal. 3.4.4 Bij de hiervoor in 3.4.3 genoemde afweging moet mede worden betrokken het belang van de boedel dat [verzoeker] voorshands onkundig blijft van de precieze aard en inhoud van de door de getuige [getuige] verschafte inlichtingen, bijvoorbeeld op de grond dat de vrees bestaat dat [verzoeker] anders getuigen zal beïnvloeden of bewijsmateriaal zal (laten) wegmaken. In verband met dat belang kan de rechter-commissaris, of de in hoger beroep oordelende rechtbank, tot het oordeel komen dat dit afschrift of die inzage voorshands aan [verzoeker] moet worden ontzegd. 3.4.5 De rechtbank heeft het voorgaande miskend. 3.4.6 Opmerking verdient dat, indien de met inachtneming van de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 vermelde uitgangspunten te maken belangenafweging ertoe leidt dat het verzoek tot afschrift of inzage wordt afgewezen, aan de rechter die over de bewaring oordeelt de volgende mogelijkheden ten dienste staan. ( a) Deze rechter kan hetgeen met beroep op de getuigenverklaring wordt aangevoerd terzijde laten en de (voortzetting van de) bewaring baseren op andere feiten en omstandigheden, voor zover de gefailleerde zich ter zake daarvan – ook zonder kennisneming van het proces-verbaal van het getuigenverhoor – naar behoren heeft kunnen verweren. ( b) Hij kan oordelen dat de bewaring voorlopig zal voortduren voor een bepaalde periode of voor een in zijn beschikking omschreven doel, ook zonder dat aan de gefailleerde afschrift van, of inzage in het proces-verbaal van het op de voet van art. 66 Fw gehouden verhoor wordt verschaft. ( c) Indien hij dat geraden acht kan deze rechter ook gelasten dat hem een afschrift van dit proces-verbaal wordt overhandigd. Als hij na kennisneming daarvan van oordeel is dat dit afschrift ook aan de failliet moet worden verschaft, kan hij aldus beslissen, onder de bepaling dat anders het gevraagde bevel tot bewaring niet wordt verleend of de reeds gelaste bewaring wordt opgeheven. Als hij de weigering tot afgifte na kennisneming van dit proces-verbaal voorshands gegrond acht, kan hij in de omstandigheden van het geval wél aanleiding zien nadere voorwaarden te stellen aan het bevel tot bewaring of aan de voortzetting van de bewaring (vgl. art. 8:29 leden 1 en 3-5 Awb). 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.