ECLI:NL:HR:2016:2729

2 december 2016 Eerste Kamer 16/00859 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: 1. [betrokkene 1], 2. [betrokkene 2], 3. [betrokkene 3], 4. [betrokkene 4], 5. [betrokkene 5], 6. [betrokkene 6], 7. [betrokkene 7], 8. [betrokkene 8], 9. [betrokkene 9], 10. [betrokkene 10], 11. [betrokkene 11], 12. [betrokkene 12], 13. [betrokkene 13], 14. [betrokkene 14], 15. [betrokkene 15],allen wonende te [woonplaats], APPELANTEN in hoger beroep, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. R.J. van Galen, t e g e n mr. Lambertus Boudewijn Archibald VAN LOGTESTIJN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,wonende te Breda, GEÏNTIMEERDE in hoger beroep, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. M. Littooij. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Kopers en de Curator.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de volgende stukken: a. het vonnis in de zaak 663655 CV 11-3619 van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 6 juli 2011; b. de vonnissen in de zaken 236527/HA ZA 11-1049 en 237333/HA ZA 11-1132 van de rechtbank Breda van 1 augustus 2012 en 22 augustus 2012; c. de arresten in de zaak HD 200.116.491/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 maart 2014, 30 september 2014, 24 maart 2015 en 16 februari 2016. De arresten van het hof zijn aan deze beslissing gehecht. 2De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemd arrest heeft het hof op de voet van art. 392 RV de volgende hierna in 3.4 te vermelden prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. S.M. Kingma en mr. J.H. van der Weide namens KPN B.V. (derde) op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. Namens de Curator heeft mr. Littooij gereageerd op de schriftelijke opmerkingen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot beantwoording van de prejudiciële vraag als vermeld onder 3 van die conclusie. De advocaat van de Kopers heeft bij brief van 23 september 2016 op die conclusie gereageerd. 3Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1 Het gaat in deze procedure om het volgende. (i) [A] B.V. (hierna: [A]) hield zich bezig met de bouw van onder meer woningen. (ii) Woningborg N.V. (hierna: Woningborg) is een verzekeringsmaatschappij. Zij is aangesloten bij het Garantie Instituut Woningbouw (hierna: GIW). GIW stelt zich onder meer ten doel om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement van een bij GIW aangesloten ondernemer. [A] was door tussenkomst van Woningborg aangesloten bij GIW. Een bij GIW aangesloten ondernemer is verplicht om door GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken. (iii) Tussen [A] en de Kopers zijn begin 2009 koop-/aannemingsovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen met betrekking tot de bouw door [A] van woningen in het plan 'Beymoerse Hoeve' te Halsteren. De overeenkomsten zijn opgesteld volgens het model “Koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW garantie- en waarborgregeling, overeenkomstig het model, vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007”. (iv) De overeenkomsten bevatten een termijnenregeling voor de betaling. Met betrekking tot de betaling van meerwerk bepalen zij dat bij de opdracht daartoe 25% van de meerwerkopdrachtsom mag worden gedeclareerd en dat het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerstkomende betalingstermijn daarna. (v) De GIW garantie- en waarborgregeling 2007 bevat onder meer een ‘insolventiewaarborg’ die de garantiegerechtigde onder bepaalde voorwaarden aanspraak geeft op schadeloosstelling door de verzekeringsmaatschappij indien de ondernemer ten gevolge van insolventie in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen. Volgens de regeling machtigt de garantiegerechtigde door ondertekening van de overeenkomst de verzekeringsmaatschappij om in geval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling. (vi) De Kopers hebben ieder een meerwerkopdracht aan [A] verstrekt. Zij hebben allen bij opdracht van het meerwerk aan [A] een bedrag ter hoogte van 25% van de meerwerkopdrachtsom betaald. [A] heeft op grond van de opdrachten werkzaamheden verricht. (vii) [A] is op 3 november 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator als zodanig. (viii) De Curator heeft desgevraagd in een e-mail van 11 november 2009 verklaard de overeenkomsten ten aanzien van de woningen van de Kopers niet gestand te doen. (ix) Woningborg heeft vervolgens ervoor zorggedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen van de Kopers werden voltooid. De woningen zijn op 22 december 2009 aan de Kopers opgeleverd. 3.2 De Curator vordert in dit geding betaling van de Kopers van het resterende gedeelte van het voor het meerwerk verschuldigde bedrag, primair op grond van nakoming van de overeenkomsten, subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking. 3.3 Het hof heeft bij zijn tweede tussenarrest geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat [A] bij geen van de Kopers het meerwerk op de faillissementsdatum had voltooid (rov. 7.10). Het resterende gedeelte van het voor het meerwerk verschuldigde bedrag was daarom op die datum nog niet opeisbaar (rov. 7.11.1-7.12.1). Ook het voltooien van het meerwerk na de faillissementsdatum door een derde heeft het resterende gedeelte niet opeisbaar gemaakt, aldus het hof (rov. 7.12.2). In zijn derde tussenarrest heeft het hof op grond van het vorenstaande geoordeeld dat de vordering niet toewijsbaar is op de primaire grondslag (rov. 10.2.2). Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft het hof besloten prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Terzake heeft het (in rov. 10.3.2) overwogen: “Op grond van het in 1992 ingevoerde art. 37 lid 1 Fw wordt een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar ([A]) als door zijn wederpartij [de Kopers] slechts gedeeltelijk is nagekomen en die door de curator niet gestand wordt gedaan, niet langer van rechtswege ontbonden. Dit was wel het geval ingevolge art. 37 (oud) Fw. Indien die wederpartij [de Kopers] niet kiest voor ontbinding, ontstaan er derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen als bedoeld in art. 6:272 BW. Derhalve ontstaat er dus ook op die grond geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar vóór de faillissementsdatum al verrichte werkzaamheden. Art. 37 lid 1 Fw bepaalt voorts dat de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. In de literatuur en jurisprudentie bestaat zeer veel onduidelijkheid over de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw. Daarbij wordt onder meer gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat het recht blijft bestaan om nakoming te vorderen van vóór de faillissementsdatum verrichte prestaties. Zoals in het bovenstaande al overwogen, kunnen de onderhavige vorderingen van de curator tot nakoming alleen al niet worden toegewezen omdat deze op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en ook daarna niet meer zijn ontstaan. In zoverre mist art. 37 lid 1 Fw hier rechtstreekse toepassing. Echter, het hof ziet zich gesteld voor de rechtsvraag of uit het wettelijke systeem dat: (a) niet langer leidt tot de hierboven genoemde ontbinding van rechtswege en (b) leidt tot het verlies van het recht om nakoming te vorderen, dient te worden begrepen dat de gestelde verrijking zoals hier aan de orde niet als ongerechtvaardigd kan worden bestempeld. Daarbij is naar het oordeel van het hof relevant of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van art. 37 lid 1 Fw inhoudt dat ook indien er sprake is van al wel ontstane (al dan niet opeisbaar geworden) vorderingen tot betaling van vóór de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden, een curator het recht verliest nakoming daarvan te vorderen.” 3.4 Op grond hiervan heeft het hof, nadat partijen zich daarover hadden uitgelaten, in zijn vierde tussenarrest de navolgende prejudiciële vragen gesteld: “(a) Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig art.

De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen op de wijze als hiervoor in 3.6.1-3.6.8 is vermeld; begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van de Kopers en op € 1.800,-- aan de zijde van de Curator. Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 2 december 2016.

37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet, (iv) en de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling? (b) Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst?” 3.5.1 De vragen houden verband met de betekenis die art. 37 Fw heeft. Het eerste lid van deze bepaling houdt in dat indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Het tweede lid bepaalt dat indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, hij verplicht is bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen. 3.5.2 Art. 37 Fw strekt ertoe, blijkens zijn inhoud en de daarop gegeven toelichting, de wederpartij van de gefailleerde te beschermen tegen het risico dat zij loopt doordat na de faillietverklaring jegens haar nakoming kan worden gevorderd van haar verplichtingen uit hoofde van de wederkerige overeenkomst, terwijl zij geen zekerheid heeft dat de boedel de daartegenoverstaande, aan haar verschuldigde prestaties zal verrichten. Door de curator overeenkomstig deze bepaling een termijn te stellen om zich over de nakoming van de overeenkomst door de boedel uit te laten, kan zij dat risico vermijden. Indien de curator verklaart niet te zullen nakomen, verliest hij zijnerzijds het recht om nakoming te vorderen. (Desgewenst kan de wederpartij in dat geval zich door middel van een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst bevrijden van haar verplichting tot het verrichten van de harerzijds nog verschuldigde prestaties, dan wel aanspraak maken op vervangende schadevergoeding; in beide gevallen kan de wederpartij voorts eventueel aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding.) Indien de curator verklaart wel te zullen nakomen en overeenkomstig art. 37 lid 2 Fw zekerheid stelt, heeft de wederpartij zekerheid dat de curator zijnerzijds de nog verschuldigde prestaties zal verrichten dan wel dat zij voor het niet verrichten daarvan wordt schadeloosgesteld. (Vgl. Van der Feltz I, p. 409, en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387) 3.5.3 Indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in art. 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, is art. 37 Fw naar zijn strekking niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie. Die bepaling ziet immers, zoals hiervoor in 3.5.2 overwogen, op het geval dat de wederpartij na de faillietverklaring dient te presteren terwijl de daarvoor verschuldigde tegenprestatie nog niet door de gefailleerde is voldaan. De in art. 37 lid 1 Fw bedoelde verklaring van de curator dat hij niet zal nakomen, heeft dan ook niet tot gevolg dat de curator ook het recht verliest om van de wederpartij de tegenprestaties te vorderen die op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn geworden doordat de gefailleerde reeds vóór het faillissement een of meer prestaties heeft verricht. Dat zou ook niet te rechtvaardigen zijn, nu het hier gaat om een bate die, als tegenprestatie voor een reeds verrichte prestatie, de boedel zonder meer toekomt. Het in art. 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft dan ook alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden. 3.5.4 Het vorenstaande volgt niet alleen uit de inhoud en strekking van art. 37 Fw, maar strookt ook met de geschiedenis van die bepaling. Voor 1992 bepaalde art. 37 Fw dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten van rechtswege werden ontbonden door het faillissement. Dit had tot gevolg dat de curator vergoeding kon verlangen voor prestaties die vóór het faillissement door de gefailleerde waren verricht, zulks op grond van onverschuldigde betaling. Uit de toelichting op de wijziging die art. 37 Fw in 1992 heeft ondergaan, blijkt niet dat beoogd zou zijn om wijziging te brengen in hetgeen waarop de boedel in dit verband feitelijk aanspraak kan maken. (Zie voor het voorgaande ook het arrest van de Hoge Raad van heden in zaak 15/01672, ECLI:NL:HR:2016:2730, rov. 3.4.2-3.4.5) 3.6.1 Vraag (a) ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat de gefailleerde een prestatie vóór de faillietverklaring slechts voor een deel heeft verricht en in verband daarmee de wederpartij de tegenprestatie voor die prestatie contractueel nog niet verschuldigd is geworden, terwijl de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, in verband waarmee de prestatie van de zijde van de boedel niet wordt voltooid (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (i), (iii) en (v)). In dat geval brengt reeds de inhoud van de overeenkomst mee dat, vanwege het niet voltooid zijn van de prestatie door de gefailleerde, de tegenprestatie niet door de wederpartij verschuldigd is geworden, zoals het hof zelf ook in zijn derde tussenarrest overweegt (in rov. 10.2.2 en 10.3.2, hiervoor in 3.3 aangehaald). Dat is dan dus niet een gevolg van het verlies door de curator van het recht om nakoming te vorderen ingevolge art. 37 lid 1 Fw. 3.6.2 In het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval kan de wederpartij op grond van de verklaring van de curator de overeenkomst ontbinden op de voet van art. 6:265 BW. In dat geval ontstaat met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie een ongedaanmakingsvordering van de boedel op de wederpartij ten belope van de waarde van die prestatie (art. 6:272 BW). In deze zaak hebben de wederpartijen (de Kopers) echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (iv)) en is dus niet een ongedaanmakingsvordering ontstaan. 3.6.3 Als de wederpartij ervoor kiest om de overeenkomst in stand te laten, staat in het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval art. 37 Fw niet in de weg aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Deze bepaling heeft immers slechts de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 genoemde beperkte strekking. De mogelijkheid van het kunnen instellen van die vordering strookt bovendien met de hiervoor in 3.5.4 weergegeven geschiedenis van art. 37 Fw. Voorheen hield die bepaling immers in dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten door het faillissement van rechtswege werden ontbonden, zodat de hiervoor in 3.6.2 genoemde ongedaanmakingsvordering van rechtswege ontstond. Uit de toelichting op de wijziging van die bepaling blijkt niet dat is beoogd verandering te brengen in hetgeen waarop de boedel aanspraak kan maken. Hiermee is in overeenstemming dat ingeval de wederpartij niet overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, de boedel thans in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Daaraan staat niet in de weg dat de overeenkomst blijft voortbestaan.