ECLI:NL:HR:2016:2556

11 november 2016 nr. 09/02220bis Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 17 april 2009, nr. 08/00197, betreffende een aan Het Oudeland Beheer B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen. 1Geding in cassatie Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 21 februari 2014, nr. 09/02220, ECLI:NL:HR:2014:341, BNB 2014/76, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Bij arrest van 28 april 2016, Het Oudeland Beheer B.V., C-128/14, ECLI:EU:C:2016:306, BNB 2016/148, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard: “1) Artikel 11, A, lid 1, onder b), van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7/EG van de Raad van 10 april 1995, moet aldus worden uitgelegd dat de waarde van een zakelijk recht dat de rechthebbende de bevoegdheid geeft om een onroerend goed te gebruiken, alsmede de kosten van afbouw van een kantoorgebouw dat op het betrokken perceel grond is opgetrokken, kunnen worden begrepen in de maatstaf van heffing van een levering, in de zin van artikel 5, lid 7, onder a), van deze richtlijn, zoals gewijzigd, wanneer de belastingplichtige de belasting over de toegevoegde waarde over deze waarde en deze kosten reeds heeft voldaan maar ook onmiddellijk en volledig in aftrek heeft gebracht. 2) In een situatie als in het hoofdgeding, waarin een perceel grond en een op dat perceel in aanbouw zijnd gebouw zijn verkregen met de vestiging van een zakelijk recht dat de rechthebbende de bevoegdheid geeft om deze onroerende goederen te gebruiken, moet artikel 11, A, lid 1, onder b), van de Zesde richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7, aldus worden uitgelegd dat de waarde van dat zakelijk recht die moet worden begrepen in de maatstaf van heffing van een levering, in de zin van artikel 5, lid 7, onder a), van deze richtlijn, overeenstemt met de waarde van de jaarlijks als tegenprestatie te betalen bedragen, gedurende de resterende looptijd van de erfpachtovereenkomst waarmee dat zakelijk recht is gevestigd, gecorrigeerd of gekapitaliseerd volgens dezelfde methode als voor de bepaling van de waarde van vestiging van het erfpachtrecht.” Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest. 2Nadere beoordeling van het middel 2.1. Met het hiervoor onder 1 vermelde arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie verduidelijkt dat de omstandigheid dat belanghebbende voorafgaand aan de ingebruikneming van het kantoorpand, ter zake van de vestiging van het recht van erfpacht op het perceel grond alsmede van afbouw van het kantoorpand aan haar in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting heeft betaald en onmiddellijk in aftrek heeft gebracht, niet eraan in de weg staat dat diezelfde kosten in de maatstaf van heffing worden begrepen voor de door haar verrichte, met omzetbelasting belaste levering in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2004; hierna: de Wet). 2.2. Met artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet in samenhang gelezen met artikel 5, lid 7, letter a, van de Zesde richtlijn wordt beoogd concurrentievervalsing te voorkomen door een fiscaal gelijke behandeling te waarborgen van enerzijds goederen die door een belastingplichtige zijn aangekocht en bestemd voor bedrijfsdoeleinden en waarvoor geen aanspraak bestaat op onmiddellijke of volledige aftrek van omzetbelasting, en anderzijds goederen die door een belastingplichtige of voor diens rekening door een derde zijn vervaardigd of gewonnen en die voor dezelfde doeleinden worden gebezigd (vgl. punt 30 van het hiervoor onder 1 vermelde arrest en het aldaar aangehaalde arrest van 8 november 2012, Gemeente Vlaardingen, C-299/11, ECLI:EU:C:2012:698, BNB 2013/9, punt 26). Met inachtneming van de hiervoor omschreven doelstelling moet daarom in het onderhavige geval de situatie van belanghebbende worden vergeleken met het geval dat belanghebbende ten tijde van de ingebruikneming van het kantoorpand een eender gereed kantoorpand op een perceel grond met een (over te dragen) recht van erfpacht, op dat moment met dezelfde resterende looptijd, van een derde zou verwerven. 2.3. Uit punt 2 van de hiervoor onder 1 weergegeven verklaring voor recht volgt dat ingevolge artikel 11, A, lid 1, letter b, van de Zesde richtlijn en derhalve ingevolge het in zoverre met die bepaling overeenstemmende artikel 8, lid 3, van de Wet, tot de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte levering in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet mede moet worden gerekend de waarde van de jaarlijks als tegenprestatie te betalen bedragen gedurende de resterende looptijd van de erfpachtovereenkomst waarbij dat zakelijke recht is gevestigd, gecorrigeerd of gekapitaliseerd volgens dezelfde methode als voor de bepaling van de waarde van vestiging van het erfpachtrecht. Het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende opgeofferde waarde als bedoeld in artikel 8, lid 3, van de Wet ter zake van de door haar voor de vervaardiging ter beschikking gestelde, in erfpacht gehouden grond moet worden bepaald op de canon die is betaald voorafgaande aan de levering in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet en waarover belanghebbende reeds eerder (onherroepelijk) omzetbelasting op aangifte had voldaan, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. 2.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is overwogen, slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. In aanmerking genomen dat partijen geen geschil hebben gehad over de vraag of belanghebbende de vóór de levering in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet reeds betaalde eerste canon als kostprijselement in de maatstaf van heffing heeft begrepen, kan de Hoge Raad de zaak afdoen. 3Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2016.