ECLI:NL:HR:2016:253

19 februari 2016 nr. 14/03555 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 juni 2014, nr. 13/00047, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 12/972) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2007 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 12 mei 2015 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende was in het onderhavige jaar (2007) gerechtigd tot tweederde gedeelte van de onverdeelde eigendom van een onroerende zaak (hierna: de onroerende zaak). [B] (hierna: [B]) was gerechtigd tot eenderde gedeelte van de onverdeelde eigendom van de onroerende zaak. 2.1.2. Belanghebbende was enig aandeelhouder van [E] B.V. (hierna: de BV), welke vennootschap 28,43 percent van de aandelen in Holding [D] B.V. (hierna: de holding) hield. De onroerende zaak werd door belanghebbende verhuurd aan de holding. 2.1.3. In een overeenkomst van 3 juli 2007 heeft de BV haar belang in de holding aangeboden aan deze vennootschap respectievelijk aan de overige aandeelhouders. Artikel 1 van de overeenkomst van 3 juli 2007, waarin de BV wordt aangeduid als ‘Participant’, bepaalt daartoe: “1. Participant heeft haar 28,43% aandelenbelang in de vennootschap aangeboden aan de vennootschap respectievelijk de overige aandeelhouders van de vennootschap; 2. De prijs van het aandelenpakket is vastgesteld op € 1.000.000 (zegge één miljoen euro); 3. (...); 4. De prijs van het aandelenpakket is bepaald naar de toestand per 31 december 2006; 5. Met ingang van 1 januari 2007 komt het aandelenpakket voor rekening en risico van de koper(s); 6. Participant heeft haar prioriteitsaandeel in de vennootschap aangeboden aan de vennootschap respectievelijk de overige aandeelhouders van de vennootschap voor een prijs van € 1 (zegge één euro). 7-12. (...).” 2.1.4. Bij akte van levering van 31 augustus 2007 heeft de BV haar belang in de holding overgedragen. 2.1.5. Met dagtekening 6 oktober 2007 hebben belanghebbende en [B] een overeenkomst van maatschap gesloten met betrekking tot de gezamenlijke exploitatie van de onroerende zaak. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen: “Artikel 15 Aanbiedingsplicht / voorkeursrecht met betrekking tot registergoed De comparanten wensen te benadrukken dat tussen hen als deelgenoten nadere onderlinge afspraken zijn gemaakt met betrekking tot een aanbiedingsplicht bij voorgenomen vervreemding van een onverdeeld aandeel aan de overige deelgenoten alsmede onder voorwaarden een voorkeursrecht met betrekking tot levering van een onverdeeld aandeel aan de andere comparant. Deze bepalingen zijn de comparanten genoegzaam bekend.” Sinds 1999 hebben tussen belanghebbende en [B] dezelfde rechten en verplichtingen gegolden als in dit artikel 15 zijn vermeld. 2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat uit artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 volgt dat de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel eindigt op het moment waarop niet langer sprake is van een aanmerkelijk belang. Uit de overgelegde stukken heeft het Hof afgeleid dat belanghebbende zijn middellijke aanmerkelijk belang in de holding op 3 juli 2007 heeft vervreemd, zodat op dat moment de terbeschikkingstelling is geëindigd. De bepaling in artikel 1, lid 5, van de hiervoor in 2.1.3 vermelde overeenkomst dat met ingang van 1 januari 2007 het aandelenpakket voor rekening en risico van de koper(s) komt, vormt volgens het Hof slechts een element van de prijsbepaling van de verkoop van het aandelenpakket. 2.2.2. Het Hof heeft vervolgens overwogen dat, zo de situatie van belanghebbende al gelijk is aan de andere door belanghebbende genoemde situaties, jegens belanghebbende dan pas sprake is van een discriminatoire behandeling in de zin van artikel 14 EVRM, indien voor de andere fiscale behandeling van belanghebbende een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond ontbreekt. 2.2.3. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak in beginsel geen rekening kan worden gehouden met persoonlijke verplichtingen. Belanghebbende heeft volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat hierop in zijn situatie een uitzondering geldt. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak wordt volgens het Hof ook niet negatief beïnvloed door de omstandigheid dat de holding of een derde belegger de enige logische kopers van de onroerende zaak zouden zijn. Dat beiden niet bereid zouden zijn om de ‘hoofdprijs’ voor de onroerende zaak te betalen, de holding niet uit oogmerk van kostenbesparing en een derde belegger niet omdat hij slechts interesse zou hebben in volledig, niet gebonden, eigendom, heeft belanghebbende met geen enkel argument onderbouwd, aldus het Hof. 2.3.1. Het eerste middel betoogt dat het resultaat dat is behaald door het eindigen van de terbeschikkingstelling door belanghebbende aan de holding niet in aanmerking kan worden genomen in het onderhavige jaar 2007, maar slechts in het jaar 2006, omdat de door de BV gehouden aandelen in de holding met ingang van 1 januari 2007 voor rekening en risico van de kopers zijn gekomen. 2.3.2. In cassatie staat vast dat belanghebbende zijn (middellijke) aanmerkelijk belang op 3 juli 2007, zijnde het tijdstip waarop de obligatoire overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen perfect is geworden, heeft vervreemd. De bepaling in artikel 1, lid 5, van de hiervoor in 2.1.3 vermelde overeenkomst dat het aandelenpakket met ingang van 1 januari 2007 voor rekening en risico van koper(s) komt, brengt niet mee dat de terbeschikkingstelling met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt. Dit betekent dat de terbeschikkingstelling is geëindigd in het jaar 2007 en dat het daarbij tot 3 juli 2007 behaalde resultaat in dat jaar in aanmerking moet worden genomen. Het eerste middel faalt derhalve. 2.3.3. Het tweede middel betoogt dat afrekening over een (fictief) resultaat uit de terbeschikkingstelling discriminerend is ten opzichte van de heffing van ondernemers, aangezien bij belanghebbende na beëindiging van het terbeschikkingstellingsregime wegens overdracht van de aanmerkelijkbelangaandelen het ‘ondernemingsvermogen’ en daarmee het werkzaamheidsvermogen in hun geheel zijn blijven voortbestaan en de werkzaamheid, te weten de verhuur, is voortgezet. Een ondernemer zou in een dergelijke situatie niet direct hoeven af te rekenen, maar pas bij realisatie, aldus het middel, dat verder betoogt dat wordt gehandeld in strijd met doel en strekking van de artikelen 3.92 en 3.94 Wet IB 2001 indien bij het einde van de terbeschikkingstellingsregeling direct moet worden afgerekend, daar op dat moment geen economisch voordeel wordt gerealiseerd. De wetgever heeft zijn beoordelingsvrijheid overschreden, aldus het middel. Het middel faalt. Ingeval een ondernemer zijn onderneming staakt, terwijl tot het vermogen daarvan een verhuurd pand behoort dat na de staking verhuurd blijft, geldt evenzeer als regel dat dat pand tot het privévermogen zal gaan behoren en dat de in dat pand besloten liggende stille reserve – ook zonder daadwerkelijke realisatie ervan – tot de stakingswinst moet worden gerekend. 2.3.4. Het derde middel bestrijdt het hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2016.