ECLI:NL:HR:2016:1267

24 juni 2016 nr. 15/04492 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Naarden (hierna: het College) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 september 2015, nr. 14/00554, op het hoger beroep van [X] N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland (nr. UTR 13/2447) betreffende de aan belanghebbende voor het tijdvak 1 juni 2012 tot en met 31 december 2012 opgelegde voorlopige aanslag in de precariobelasting van de gemeente Naarden . De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Het College heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende exploiteert een gas- en elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden . De gemeente Naarden en [D] hebben in november 1957 een regeling getroffen omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente Naarden zal worden geëxploiteerd. 2.1.2. Op 15 maart 1999 heeft de gemeente Naarden (samen met 11 andere gemeenten) met N.V. [E] (hierna: N.V. [E] ) een overeenkomst tot verkoop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van N.V. [F] (hierna: N.V. [F] ) gesloten (hierna: de Koopovereenkomst). Ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst exploiteerde N.V. [F] het gasnetwerk in de gemeente Naarden . Artikel 11.2 van de Koopovereenkomst luidt: “Ieder der Verkopers [HR: de 12 gemeenten] verklaart hierbij jegens Koper om gedurende een periode van tien jaar na de Leveringsdatum het met betrekking tot door ieder van hen jegens de Vennootschap [HR: N.V. [E] ] tot aan de Leveringsdatum gevoerde beleid terzake de heffing van precariorechten, zoals vastgelegd in Bijlage 8, ongewijzigd voort te zullen zetten. Indien een Verkoper, na afloop van voormelde periode, mocht besluiten om alsnog over te gaan tot een wijziging van het jegens de Vennootschap gevoerde beleid en zodanige wijziging mocht inhouden dat (meer) precario zal worden geheven, zal het de Vennootschap alsdan vrij staan om naar haar vrije keuze de aan een dergelijke heffing verbonden lasten onverkort door te berekenen in de tarieven voor het verbruik van elektriciteit en aardgas van de afnemers welke gevestigd zijn in de gemeente van de Verkoper die tot zodanige heffing mocht zijn overgegaan of deze door te berekenen in haar algemene tarieven. De Vennootschap behoudt haar rechten om tegen een beleidswijziging als hier bedoeld en de gevolgen daarvan, op te komen.” 2.1.3. Ter uitvoering van de Koopovereenkomst heeft de gemeente Naarden met N.V. [F] op 25 maart 1999 een infrastructuurovereenkomst gesloten (hierna: de Infrastructuurovereenkomst). Deze overeenkomst bevat bepalingen die een nadere invulling geven aan de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie in het verzorgingsgebied van N.V. [F] wordt geëxploiteerd. De Infrastructuurovereenkomst luidt, voor zover hier van belang: “Artikel 1 - Rechten in verband met de exploitatie van het Distributienet 1.1 De Gemeente verleent hierbij aan [F] toestemming voor het gebruik maken van gemeentelijke gronden dan wel eigendommen van derden welke een openbare bestemming hebben, voor zover de Gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen, en voor zover dat gebruik bestaat uit het (doen) aanleggen, onderhouden, in stand houden, verleggen, vervangen, aanbrengen, wijzigen, uitbreiden, exploiteren, herstellen en verwijderen van (onderdelen van) het Distributienet, onder de voorwaarden als vervat in alle ter plaatse toepasselijke voorschriften, opgenomen in relevante wet-, en regelgeving, zoals van tijd tot tijd al dan niet gewijzigd van kracht. (…) Artikel 6 - Slotbepalingen 6.1 Behoudens de relevante bepalingen uit de Koopovereenkomst, vormt deze Overeenkomst de volledige overeenkomst tussen de Gemeente en [F] terzake het Distributienet. Partijen bij deze Overeenkomst erkennen dat, in geval van enige tegenstrijdigheid tussen de bepalingen uit de Koopovereenkomst en deze Overeenkomst, de bepalingen van de Koopovereenkomst voorrang zullen hebben. (…) 6.4 [F] is gerechtigd deze Overeenkomst zonder voorafgaande toestemming en/of medewerking van de Gemeente aan een andere vennootschap binnen de [E] groep of binnen een groep waartoe [E] zelf behoort ofte enige tijde zal behoren, over te dragen. Van zodanige overdracht zal [F] en/of [E] de Gemeente in kennis stellen.” 2.1.4. Op 23 mei 2012 heeft de raad van de gemeente Naarden vastgesteld de Verordening precariobelasting 2012 (hierna: de Verordening). De Verordening luidt, voor zover hier van belang: “Artikel 2. Belastbaar feit Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening. Artikel 3. Belastingplicht 1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (…) Artikel 4. Vrijstellingen De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van: (…) c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins moeten worden gedoogd; (…)” 2.2. Voor het Hof was onder meer in geschil of belanghebbende een beroep toekomt op de vrijstelling als bedoeld in artikel 4, letter c, van de Verordening. 2.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat uit artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst volgt dat de gemeente Naarden aan N.V. [F] – en blijkens artikel 6.4 van diezelfde overeenkomst ook aan andere vennootschappen binnen de [E] -groep – toestemming verleent om gemeentegrond te gebruiken voor het aanleggen en in stand houden van het in die overeenkomst gedefinieerde Distributienet. Volgens het Hof is niet in geschil dat de gas- en elektraleidingen waarop de onderhavige voorlopige aanslag ziet deel uitmaken van dat distributienet. Verder is niet in geschil dat belanghebbende behoort tot de [E] -groep als bedoeld in de Infrastructuurovereenkomst. Een en ander betekent dat belanghebbende met succes een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel 4, letter c, van de Verordening, aldus nog steeds het Hof. 2.3.2. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat hetgeen is opgenomen in artikel 11.2 van de Koopovereenkomst hem niet tot een ander oordeel brengt, ook niet wanneer dit artikellid wordt gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 6 van die overeenkomst (HR: lees: de Infrastructuurovereenkomst). Volgens het Hof is, anders dan de heffingsambtenaar blijkbaar meent, geen sprake van tegenstrijdigheid tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst en artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst. Immers, artikel 11.2 van de Koopovereenkomst komt, voor zover van belang, erop neer dat de heffingsambtenaar gedurende een periode van tien jaar geen precariobelasting zal heffen met betrekking tot het distributienet en dat na ommekomst van deze periode zulks de heffingsambtenaar weer vrij staat. Deze bepaling laat onverlet dat belanghebbende een beroep kan doen op een in de Verordening opgenomen vrijstelling, aldus nog steeds het Hof. 2.3.3. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd behoeft gelet op het bovenstaande geen behandeling, aldus het Hof. 2.4.1. De klacht komt op tegen de onder 2.3.1 en 2.3.2 weergegeven oordelen van het Hof, die erop neerkomen dat belanghebbende zich met succes op de vrijstelling van artikel 4, letter c, van de Verordening kan beroepen. 2.4.2. De klacht houdt allereerst in dat de in 1999 gesloten overeenkomsten, naar tussen partijen niet in geschil was, enkel betrekking hadden op het gasnetwerk, omdat het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden toen niet door N.V. [F] maar door [D] werd geëxploiteerd. 2.4.3. De klacht houdt voorts onder meer in dat belanghebbende niet als wederpartij van de gemeente(n) is aan te merken bij de in 1999 gesloten Koopovereenkomst en Infrastructuurovereenkomst. Niet belanghebbende maar haar dochtervennootschappen [I] N.V. en [J] N.V. zijn als juridische eigenaren van het distributienet de rechtsopvolgers van N.V.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, M. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2016.

[E] , en uit de stukken blijkt niet dat de rechten uit de Infrastructuurovereenkomst met toepassing van artikel 6.4 van die overeenkomst aan belanghebbende zijn overgedragen, aldus de klacht. 2.4.4. Verder richt de klacht zich onder meer tegen het onder 2.3.2 weergegeven oordeel omtrent de samenhang tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst enerzijds en de artikelen 1.1 en 6.1 van de Infrastructuurovereenkomst anderzijds. Uit die samenhang volgt dat die beide overeenkomsten niet meer aan de heffing van precariobelasting in de weg staan, aangezien de daar vermelde periode van tien jaren is verstreken, aldus de klacht. 2.5.1. De klacht slaagt voor zover daarmee wordt opgekomen tegen ’s Hofs vaststelling dat N.V. [F] ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst in 1999 niet alleen het gasnetwerk maar ook het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden exploiteerde. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze vaststelling niet begrijpelijk, gelet op hetgeen blijkens de stukken van het geding door partijen in beroep en hoger beroep is aangevoerd en gelet op hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld. In die stukken komt tot uitdrukking dat partijen ervan uitgingen dat N.V. [F] in 1999 alleen het gasnetwerk exploiteerde. Daarmee komt de grond te ontvallen aan ’s Hofs kennelijk mede op die vaststelling voortbouwende oordeel dat de eveneens in 1999 gesloten Infrastructuurovereenkomst mede betrekking heeft op het elektriciteitsnetwerk. 2.5.2. Blijkens zijn hiervoor onder 2.3.1 weergegeven oordeel is het Hof ervan uitgegaan dat belanghebbende een beroep kan doen op hetgeen destijds bij de Infrastructuurovereenkomst is overeengekomen, omdat belanghebbende behoort tot de in artikel 6.4 van die overeenkomst bedoelde vennootschappen binnen de [E] ‑groep. Bedoeld artikel 6.4 houdt in dat N.V. [F] gerechtigd is de overeenkomst aan een andere vennootschap binnen de [E] -groep over te dragen. De heffingsambtenaar heeft blijkens de stukken van het geding in hoger beroep gemotiveerd betwist (i) dat belanghebbende de rechtsopvolger is van N.V. [F] en (ii) dat N.V. [F] de aan de Infrastructuurovereenkomst te ontlenen rechten aan belanghebbende heeft overgedragen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk ’s Hofs oordeel dat belanghebbende zich op de inhoud van de Infrastructuurovereenkomst kan beroepen. 2.5.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven en behoeft de klacht voor het overige thans geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang. 2.5.4. Voor het geval in het geding na verwijzing het bepaalde in artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst een rol mocht spelen, wijst de Hoge Raad op het volgende. In artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst is bepaald dat de gemeente toestemming verleent voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen dan wel eigendommen van derden die een openbare bestemming hebben, voor zover de gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen. Een dergelijke bepaling moet aldus worden begrepen dat toestemming voor dit gebruik wordt verleend krachtens de in die bepaling genoemde publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente ten aanzien van die voor de openbare dienst bestemde eigendommen. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de gas- en/of elektriciteitsleidingen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (vgl. HR 21 januari 1987, nr. 24060, BNB 1987/104, en HR 13 augustus 2004, nrs. 37408, 37409 en 37410, ECLI:NL:HR:2004:AF7810, BNB 2004/368). Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. 3Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.