ECLI:NL:HR:2016:1200

14 juni 2016 Strafkamer nr. S 15/05134 EC/AJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 1 juni 2015, nummer 21/004842-14, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het in de zaak met parketnummer 05-039373-12 onder 1 en 2 tenlastegelegde, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ter zake van het in de zaak met parketnummer 05-039373-12 onder 1 en 2 tenlastegelegde ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verbalisanten niet werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. 2.2.1. Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - in de zaak met parketnummer 05-039373-12 tenlastegelegd: "1: hij op of omstreeks 12 juli 2011 in de gemeente Nijmegen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,43 gram (6 bolletjes), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende verdovende middelen, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2: hij op of omstreeks 12 juli 2011 in de gemeente Nijmegen, toen een aldaar in uniform geklede dienstdoende politieambtenaar verdachte, als verdacht van het gepleegd hebben van één of meer op heterdaad ontdekt(e) strafba(a)r(e) feit(en), had aangehouden en had vastgegrepen, althans vast had, teneinde verdachte ter geleiding voor een hulpofficier van justitie over te brengen naar een politiebureau, zich met geweld tegen eerstgenoemde opsporingsambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn of haar bediening, heeft verzet door te rukken en/of te trekken in een richting tegengesteld aan die waarin die ambtenaar verdachte trachtte te geleiden." 2.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde in de zaak met parketnummer 05-039373-12 en daartoe het volgende overwogen: "De raadsman heeft bepleit dat verdachte wordt vrijgesproken van de hem onder parketnummer 05-039373-12 onder 1 en 2 tenlastegelegde. Hij heeft hiertoe, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De verbalisanten handelden volgens raadsman niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Het feitelijk handelen van de agenten is niet terug te voeren op enige wettelijke bevoegdheid. Niet is gebleken dat sprake was van een aanhouding. Er was geen redelijk vermoeden van schuld. Ook is het vastpakken van de verdachte niet proportioneel indien sprake was van staandehouding van de verdachte. Op grond van de Opiumwet was er hooguit sprake van bevoegdheid tot vordering van uitlevering, maar dit mag niet worden gedaan door middel van geweld. Verdachte ontkent dat de vervolgens aangetroffen drugs van hem zijn. Het hof volgt de verdediging in het verweer en overweegt daartoe als volgt. Verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] bevinden zich op 12 juli 2011 in het centrum van Nijmegen in het kader van het project 'drugsoverlast Westflank Nijmegen'. In het Kronenburgpark en de directe omgeving daarvan (westflank centrum Nijmegen) is vastgesteld dat er bovenmatig veel overlast veroorzaakt wordt door gedragingen van een grote groep volwassen mannen. Zij houden zich bezig met straatdealen en zogenaamde kofferbakhandel. Zij verkopen drugs aan drugsgebruikers. Verbalisant [verbalisant 2] ziet verdachte lopen richting het Kronenburgpark. Hij wordt door iemand aangesproken die wijst richting het Kronenburgpark. Verbalisant [verbalisant 2] vermoedt dat de persoon verdachte wijst op het feit dat opvallende politieagenten een controle aan het uitvoeren waren in het park. Verdachte loopt vervolgens niet het park in. Verbalisant [verbalisant 2] geeft zijn informatie door via de portofoon. Verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1] zijn opvallend gekleed in zogenoemde bikekleding en rijden achter verdachte aan, die van hen vandaan loopt. Op een afstand van ongeveer twintig meter kijkt verdachte achterom en ziet dat de verbalisanten hem naderen. Verbalisant [verbalisant 1] ziet dat verdachte direct zijn handen in zijn zakken stopt. Hij 'stopt' verdachte en pakt direct de handen van verdachte vast. Hij zegt tegen verdachte dat hij hem staande houdt ter controle van de Opiumwet en vordert van verdachte dat hij zijn handen laat zien. Verdachte voldoet hier niet aan en probeert los te komen uit de greep van verbalisant [verbalisant 1] om te vluchten. Hierop geeft verbalisant [verbalisant 1] verdachte een 'voetveeg' om hem naar de grond te brengen. Verbalisant [verbalisant 3] pakt verdachte met beide handen om zijn bovenlichaam en duwt hem met kracht richting de grond. Als de verbalisanten verdachte onder controle hebben zien ze dat verdachte een doorzichtig plastic zakje uit zijn handen laat vallen met daarin op cocaïne gelijkende stof. Het hof is van oordeel dat op het moment dat de verbalisanten verdachte "stoppen" en zijn handen vastpakken, zij daartoe geen wettelijke bevoegdheid hadden. De Opiumwet kent geen controlebevoegdheid. Aan de opsporingsambtenaren van de Opiumwet wordt ter zake van de strafbare feiten uit de Opiumwet de bevoegdheid verleend een vordering tot uitlevering te doen. De uitlevering kan alleen worden gevorderd met als doel 'het voorwerp' in beslag te nemen. Niet is gebleken dat de verbalisant een dergelijk voorwerp heeft gezien op het moment dat hij verdachte bij zijn handen pakt. Bovendien valt deze gedraging niet onder 'vorderen'. Elke opsporingsambtenaar is op grond van artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering bevoegd een verdachte staande te houden, teneinde zijn identiteit vast te stellen. Hiervan was, gelet op de hierboven weergegeven feitelijke gang van zaken, ook geen sprake. Kortom, het handelen van de verbalisanten valt naar het oordeel van het hof niet terug te voeren op enige wettelijke bevoegdheid. Zij waren derhalve niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Pas daarna zien ze het plastic zakje met bolletjes uit de handen van verdachte vallen. Het hof beschouwt dit als 'fruits of the poisonous tree'. Het zakje met drugs is onrechtmatig verkregen en dient te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof zal verdachte daarom vrijspreken van beide feiten tenlastegelegd onder parketnummer 05-039373-12." 2.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5819, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: "Uitoefening van het dwangmiddel van inbeslagneming kan inhouden dat desnoods met toepassing van proportioneel geweld handelingen worden verricht die strekken tot het in de zin van art. 134, eerste lid, Sv onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering. (...) De bevoegdheid tot inbeslagneming omvat de bevoegdheid tot het desnoods tegen de wil van de betrokkene en met proportioneel geweld openen van diens vuist." 2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het handelen van de verbalisanten niet valt terug te voeren op enige wettelijke bevoegdheid. Dat oordeel is in de eerste plaats gebaseerd op de kennelijke opvatting van het Hof dat artikel 9, derde lid, Opiumwet aldus dient te worden begrepen dat vereist is dat de opsporingsambtenaren al vóór het moment van inbeslagname door voorafgaande waarneming hebben moeten kunnen vaststellen dat de verdachte een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp in zijn handen had. Die opvatting, waarvoor geen steun is te vinden in de tekst van de wet, noch in de wetsgeschiedenis, is onjuist. Voornoemd oordeel van het Hof is in de tweede plaats gebaseerd op de opvatting dat de opsporingsambtenaren niet bevoegd waren de verdachte te stoppen en diens handen vast te pakken teneinde het voorwerp in beslag te nemen. Dat oordeel geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel is zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk gelet op hetgeen de Hoge Raad in het onder 2.3 genoemde arrest heeft beslist. 2.5. Het middel slaagt in zoverre.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in de zaak met parketnummer 05-039373-12 onder 1 en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2016.