ECLI:NL:HR:2015:884

7 april 2015 Strafkamer nr. S 13/06219 P AGE/CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 3 december 2013, nummer 21/004585-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene 5] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op onjuiste gronden berust, althans ontoereikend is gemotiveerd, alsmede de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. 2.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in: "De raadsman van veroordeelde heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de zaak 09Zoetermeer geen ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk is, nu veroordeelde voor die inbraak is vrijgesproken en een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in die zaak daarom in strijd met de onschuldpresumptie moet worden geacht. Ten aanzien van de zaak 09Delftplus heeft de raadsman aangevoerd dat (primair) niet is gebleken van daadwerkelijk door veroordeelde (individueel) genoten voordeel, zodat de vordering op dit onderdeel moet worden afgewezen, dan wel (subsidiair) dat een pondspondsgewijze verdeling over vier personen dient plaats te vinden. Ook ten aanzien van de zaak 09Saturn is aangevoerd dat veroordeelde niet heeft beschikt over enig voordeel. Indien wordt aangenomen dat hij heeft beschikt over 'buit' dan blijkt uit het dossier dat deze door de politie in beslag is genomen en derhalve al van veroordeelde is ontnomen. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat een pondspondsgewijze verdeling dient plaats te vinden over vijf personen. Tot slot heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat er geen enkele aanleiding is om tot hoofdelijke aansprakelijkstelling ex artikel 36e, lid 7, van het Wetboek van Strafrecht over te gaan. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 december 2013 (parketnummer 21-004899-12) veroordeeld tot straf ter zake van (onder meer) diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 184.145,69. Het hof komt als volgt tot deze schatting. De criminele organisatie waar veroordeelde deel van heeft uitgemaakt, heeft zich aan tenminste zes voltooide inbraken schuldig gemaakt. Bij twee van die inbraken is veroordeelde rechtstreeks betrokken geweest. Dat verdachte van rechtstreekse deelname aan één van de inbraken is vrijgesproken, maakt niet dat hem op grond van de deelname aan de criminele organisatie die deze inbraak heeft gepleegd geen wederrechtelijk voordeel kan worden ontnomen. Bij de zes voltooide inbraken in de zaken 09DelftPlus, 09Hoofddorp, 09Saturn, 09Hoogvliet, 09Uithoorn en 09Zoetermeer is een (aanzienlijke) buit gemaakt, te weten: 09DelftPlus Uit de staat van de kluisopmaak, gevoegd bij de aangifte, volgt dat er uit de kluis een bedrag van € 75.478,26 is weggenomen. Dit wordt eveneens bevestigd in de verklaring van [betrokkene 3], die kort na het plegen van de inbraak en zonder nog precies te hebben kunnen vaststellen wat het ontvreemde bedrag was, aangeeft dat het weggenomen geldbedrag wordt geschat op € 75.000,-. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 75.478,26. 09Hoofddorp Bij de inbraak bij Dirk van den Broek Supermarkt in Hoofddorp zijn sigaretten, scheermesjes en batterijen weggenomen met een respectievelijke waarde van € 7.478,00, € 1.131,00 en € 689,00, derhalve een totaalbedrag van € 9.298,00. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Immers, naar het oordeel van het hof is het genoten voordeel in beginsel gelijk aan de waarde van het goed. Op welke wijze betrokkene daarna met de gestolen goederen handelt, is dan niet meer van belang. Daarom zal het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk worden gesteld aan de totale waarde van de ontvreemde goederen. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 9.298,00. 09Saturn Blijkens de aangifte is er bij de Saturn in Hoofddorp voor een bedrag van € 29.259,77 aan elektronica weggenomen. Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 29.259,77. 09Hoogvliet Blijkens de goederenbijlage bij de aangifte is er bij de inbraak in Kruidvat in Hoogvliet voor een bedrag van € 21.207,35 aan goederen weggenomen. Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 21.207,35. 09Uithoorn Bij de inbraak in Deen Supermarkt in Uithoorn is voor een bedrag van € 5.335,10 aan rookwaar weggenomen en een bedrag van € 11.949,25 aan contant geld. Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 17.284,35. 09Zoetermeer Bij de C1000 in Zoetermeer is voor een bedrag van € 2.398,30 aan rookwaar weggenomen en een bedrag van € 43.668,56 aan contant geld. Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 46.066,86. Totale opbrengst De opbrengsten van de criminele organisatie komen derhalve per voltooide inbraak uit op: - Delft Plus: € 75.478,26 - Hoofddorp: € 9.298,00 - Saturn: € 29.259,77 - Hoogvliet: € 21.207,35 - Uithoorn: € 17.284,35 - Zoetermeer: € 46.066,86 - Totaal: € 198.594,59 Het hof ontleent aan de inhoud van de in de strafzaak voornoemde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door zijn deelname aan dit strafbare feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad. Kosten Door of namens betrokkene is niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat en zo ja, welke kosten zijn gemaakt om het strafbare feit te kunnen plegen. Anders dan de rechtbank ziet het hof daarom geen aanleiding om (ambtshalve geschatte) kosten op het vastgestelde bedrag in mindering brengen. Vordering benadeelde partij Voorts zal het hof wel rekening houden met de toegekende vordering van de benadeelde partij, in de zaken waarbij door de betrokkenen buit is weggenomen. Aan de benadeelde partij Deen Supermarkt B.V. is in de zaak 09Uithoorn een totaalbedrag van € 14.448,90 aan schadevergoeding toegekend. Weggenomen geld De vordering tot schadevergoeding bestond uit € 9.448,90 aan weggenomen geld dat niet door de verzekering werd vergoed en € 5.000,00 aan overige schade.

(...) Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 184.145,69 (honderdvierentachtigduizend honderdvijfenveertig euro en negenenzestig cent). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 184.145,69 (honderdvierentachtigduizend honderdvijfenveertig euro en negenenzestig cent)." 2.3.1. Voor zover ter toelichting van de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene uit de deelneming aan de criminele organisatie wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op onjuiste gronden berust, is aangevoerd dat de betrokkene van de hem tenlastegelegde inbraak die is aangeduid als 09Zoetermeer, is vrijgesproken en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van die zaak in strijd met de onschuldpresumptie is, wordt het volgende overwogen. 2.3.2. In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX: 2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak - kort gezegd - 'strijd met Geerings' zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat "uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven". 2.3.3. In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met de inbraak waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven, ook uit het strafbare feit waarvan hij is vrijgesproken. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. 2.3.4. Datzelfde geldt voor zover het Hof aan de betrokkene de verplichting heeft opgelegd aan de staat een bedrag te betalen van € 184.145,69 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zonder te hebben vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk dat bedrag aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. 2.3.5. Het middel is in zoverre gegrond. 2.4.1. Al behoeft de tweede klacht van het middel naar aanleiding van het voorgaande geen bespreking meer, de Hoge Raad acht het toch dienstig enige opmerkingen te maken over de daarin aangesneden problematiek van de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in het verband van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.4.2. In HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 is geoordeeld dat op grond van de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Er is onder ogen gezien dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. In dat verband is in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63 overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. 2.4.3. Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 is art. 36e, zevende lid, Sr als volgt komen te luiden: "Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting." Voor de wetsgeschiedenis van deze bepaling wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8, 9 en 10. 2.4.4. Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. 2.4.5. Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW). Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015.