ECLI:NL:HR:2015:468

27 februari 2015 nr. 13/04128 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 18 juli 2013, nr. 11/00937, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 11/1364) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 voor de door [A] B.V. te [Z] verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar 2004. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam. De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 4 juni 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende was tot 31 december 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. (hierna: de BV), welke vennootschap sinds 1992 een onderneming dreef. In 2000 heeft de BV de onderneming verkocht en daarbij een boekwinst op onroerende zaken gerealiseerd. Voor het bedrag van die winst heeft zij op de voet van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in verbinding met artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) een vervangingsreserve gevormd, die met ingang van 2001 is omgezet in een herinvesteringsreserve als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de HIR). 2.1.2. Belanghebbende heeft op 31 december 2004 de aandelen in de BV verkocht en geleverd aan [B] B.V. (hierna: [B]). De BV had op dat moment een vordering in rekening courant op belanghebbende van € 336.161 (hierna: de vordering). [B] heeft de koopsom voor de aandelen ten bedrage van € 273.718 voldaan door overneming tot dat bedrag van de met de vordering corresponderende schuld van belanghebbende aan de BV. 2.1.3. [B] is op 2 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. De BV is op 8 juli 2008 in staat van faillissement verklaard en op 23 juni 2009 opgehouden te bestaan wegens gebrek aan baten. 2.1.4. De BV heeft voor het jaar 2004 geen aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. De aanslag voor dat jaar (hierna: de aanslag), die is gedagtekend 13 oktober 2007, is opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag, waarin is begrepen het bedrag van de HIR, dat volgens de Inspecteur moet worden toegevoegd aan de winst van 2004. In verband met het tegen de aanslag gemaakte bezwaar heeft de Ontvanger op 4 januari 2008 uitstel van betaling van de aanslag verleend. Nadat bij uitspraak van 31 augustus 2010 was beslist op dat bezwaar is het uitstel van betaling op 8 september 2010 ingetrokken. De aanslag is niet verder aangevochten en is onbetaald gebleven. Bij de onderhavige beschikking is belanghebbende op de voet van artikel 40, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld. 2.2.1. Middel I richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de vordering moet worden aangemerkt als een door de BV aangehouden belegging als bedoeld in artikel 40, lid 1, van de Wet. 2.2.2. Het door het middel bestreden oordeel steunt op de overweging dat de vordering niet is bedoeld voor de bedrijfsuitoefening van de onderneming. Aldus gemotiveerd geeft dat oordeel, in het licht van de in onderdeel 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet ondernemerspakket 2001, waarbij artikel 40 van de Wet is gewijzigd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De tekst van artikel 40, lid 1, van de Wet noch de hiervoor genoemde totstandkomingsgeschiedenis biedt steun voor de in het middel verdedigde opvatting dat voor de uitleg van het begrip 'beleggingen' in dat eerste lid betekenis toekomt aan artikel 2, lid 5, van de Wet Vpb 1969. Het door het middel bestreden oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Middel I faalt derhalve. 2.3.1. Middel II betoogt dat voor een vermogensvermindering in de zin van artikel 40, lid 1, van de Wet is vereist dat binnen de aan het slot van die bepaling genoemde termijn daadwerkelijk een onttrekking van gelden plaatsvindt en dat daarvoor, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet voldoende is dat de vordering in waarde is gedaald. Het middel doet tevens een beroep op het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet Vpb 1969. 2.3.2. Blijkens hetgeen het Hof heeft overwogen in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak is het Hof bij zijn door het middel bestreden oordeel ervan uitgegaan – in cassatie onbestreden - dat vlak voor de overdracht van de aandelen door belanghebbende aan [B] een vordering op belanghebbende deel uitmaakte van de activa van de BV en dat die vordering, waarvan [B] na de overdracht van de aandelen de debiteur werd, uiterlijk op 2 oktober 2007, toen [B] failliet is verklaard, in waarde is gedaald. Daarbij heeft het Hof overwogen dat de BV haar onroerende zaken in 2002 had verkocht en daarna tot het moment waarop de vermindering van haar vermogen duidelijk is geworden, geen activiteiten heeft verricht die als ‘normale bedrijfsvoering’ kunnen worden aangemerkt. Uitgaande van dit een en ander geeft ‘s Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de in het middel aangehaalde passages in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de Wet ondernemerspakket 2001 kan niet worden afgeleid dat ‘s Hofs oordeel in strijd is met de bedoeling van de wetgever. In deze passages in de kamerstukken is toelichting gegeven op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, lid 6, van de Wet. Zoals hiervóór in 2.2.2 is overwogen, komt voor de beoordeling of sprake is van een vermogensvermindering in de zin van artikel 40, lid 1, van de Wet geen betekenis toe aan het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet Vpb 1969. De stelling waarop het middel doelt, te weten dat binnen de in artikel 40, lid 1, van de Wet genoemde termijn geen onttrekking van vermogen heeft plaatsgevonden, kan aan de orde komen bij de beoordeling van belanghebbendes beroep op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, lid 6, van de Wet. Op grond van het vorenstaande faalt middel II. 2.4.1. Middel III richt zich met onder meer een rechtsklacht tegen de verwerping door het Hof van belanghebbendes beroep op de in artikel 40, lid 6, van de Wet geboden disculpatiemogelijkheid. Het Hof heeft die verwerping gestoeld op zijn oordeel dat belanghebbende aan de in voormeld zesde lid bedoelde bewijslast voldoet als hij aannemelijk maakt dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in voldoende mate onderzoek heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat [B] de in de BV ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claim ordelijk afwikkelt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aan die bewijslast voldaan, omdat hij zich onvoldoende van zijn zorgplicht heeft gekweten om aan te nemen dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschapsbelasting niet kon worden voldaan. 2.4.2. Op grond van de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen van het Hof in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de BV toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de BV na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de BV. In een dergelijk geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, op de aansprakelijkgestelde rust (zie HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204). Gelet op het vorenstaande is het Hof met zijn hiervoor in 2.4.1 weergegeven oordelen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Middel III slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 118, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 3307,50, derhalve € 1653,75, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2015.