ECLI:NL:HR:2015:3619

18 december 2015 Eerste Kamer 14/05589 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, t e g e n AANNEMERSBEDRIJF MARELL B.V.,gevestigd te Nuth, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Marell-nieuw.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/04/125518/KG ZA 13-217 van de voorzieningenrechter te Roermond van 7 november 2013, aangevuld bij vonnis van 12 december 2013; b. het arrest in de zaak HD 200.138.306/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 september 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Marell-nieuw is verstek verleend. De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mr. K.J. Krzeminski. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Op 20 mei 1999 is opgericht Aannemersbedrijf Marell B.V. Op 25 maart 2013 is de naam gewijzigd in Marell Beton- en Bekistingswerken B.V. Vanaf 11 oktober 2013 is deze vennootschap genaamd B&B Advies B.V. (hierna: ‘Marell-oud’). (ii) Op 28 maart 2013 is Marell-nieuw opgericht. (iii) Op 4 juli 2012 is tussen Marell-oud en Pegas Flex B.V. (hierna: Pegas) een pandovereenkomst gesloten. De pandakte is geregistreerd op (waarschijnlijk) 11 juli 2012 en 15 april 2013. Marell-oud heeft daarbij, tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen Pegas van Marell-oud te vorderen heeft uit hoofde van geleverde diensten tot een maximum bedrag van € 750.000,-- aan Pegas onder meer verpand: “7. alle vorderingen op de debiteuren 8. alle sub 7 bedoelde zaken welke in de toekomst tot de vorderingen op de debiteuren van de onderneming zullen gaan behoren (…)” (iv) Art. 14 van de pandakte bepaalt: “Pandnemer is niet bevoegd de hem in pand gegeven goederen te verpanden.” ( v) Op 7 maart 2012 had Pegas (onder meer) haar huidige en toekomstige vorderingen verpand aan ABN AMRO, tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen ABN AMRO van Pegas te vorderen heeft of zal krijgen. De pandakte is geregistreerd op 31 mei 2012. (vi) Als vertegenwoordiger van ABN AMRO heeft Ceres Legal B.V. (hierna: Ceres), op 28 juni 2013 aan Marell-oud mededeling gedaan van de verpanding door Pegas, en Marell-oud gesommeerd het openstaande bedrag te voldoen. Marell-oud heeft dat niet gedaan. (vii) Op 3 juli 2013 schreef Ceres aan Laudy Bouw & Ontwikkeling B.V. (hierna: Laudy): “Op verzoek en als gemachtigde van Pegas Flex (…) delen wij u hierbij het volgende mede. Tot meerdere zekerheid voor haar verplichtingen jegens Pegas Flex B.V. heeft [Marell-oud] haar vorderingen aan Pegas Flex B.V. verpand. Volgens de pandlijst bedraagt de aan Pegas Flex B.V. verpande vordering op u € 19.542,00. (…) Deze brief geldt als openbaarmaking van het aan Pegas Flex B.V. verleende pandrecht. U kunt daarom het aan [Marell-oud] verschuldigd bedrag enkel nog rechtsgeldig en bevrijdend betalen op de namens Pegas Flex B.V. aangewezen wijze. (…) Voor de goede orde merken wij op dat dat alle vorderingen van [Marell-oud] aan Pegas Flex verpand zijn (…)”. (viii)Hierop ontstond een e-mailwisseling tussen Laudy en Ceres over de vraag wie gerechtigd was tot de betaling door Laudy: Marell-oud, Marell-nieuw of Ceres (dan wel Pegas). Laudy heeft nog niet betaald. (ix) Pegas is op 9 juli 2013 in staat van faillissement verklaard. ( x) ABN AMRO heeft nog een aanzienlijk bedrag van Pegas te vorderen. (xi) ABN AMRO heeft zich zowel vóór als na het faillissement van Pegas rechtstreeks schriftelijk gewend tot debiteuren van Marell-oud en van Marell-nieuw met de sommatie rechtstreeks aan ABN AMRO te betalen. 3.2 In het onderhavige kort geding heeft Marell-nieuw, samengevat, in conventie gevorderd de verstrekking van een lijst van door ABN AMRO aangeschreven debiteuren van Marell-nieuw alsmede een gebod aan ABN AMRO om deze debiteuren te berichten dat zij bevrijdend aan Marell-nieuw kunnen betalen. ABN AMRO heeft in reconventie een gebod aan Marell-nieuw gevorderd om deze debiteuren te berichten dat zij slechts bevrijdend aan ABN AMRO kunnen betalen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Marell-nieuw afgewezen en die van ABN AMRO in aangepaste vorm toegewezen. 3.3 Het hof heeft in conventie het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, in reconventie dat vonnis vernietigd en de vordering van ABN AMRO afgewezen. Volgens het hof waren de vorderingen in conventie niet toewijsbaar omdat Marell-nieuw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vorderingen op Laudy en Habets (een andere vennootschap waarvan in geschil was of zij debiteur van Marell-oud dan wel Marell-nieuw was) in haar vermogen vallen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze vorderingen in het vermogen van Marell-oud zijn gevallen, was volgens het hof het in reconventie gevorderde gebod evenmin toewijsbaar. Het hof overwoog daartoe als volgt. ABN AMRO heeft geen inningsbevoegdheid. Door mededeling van de verpanding aan Laudy en Habets werd Pegas inningsbevoegd. Pegas is echter geen rechthebbende op deze vorderingen geworden. De pandhouder heeft niet de mogelijkheid om het verpande goed te eigen bate te gebruiken of hierover, anders dan tot verhaal van zijn vordering, te beschikken.(rov. 3.4.2) Hierop is een uitzondering mogelijk door herverpanding van het verpande goed, wanneer de bevoegdheid daartoe ondubbelzinnig aan de pandhouder is toegekend door de pandgever (art. 3:242 BW). Hiermee krijgt de pandhouder de bevoegdheid om in eigen naam, buiten de situatie van executie, over het verpande goed te beschikken. In het onderhavige geval zou dit betekenen dat Pegas, tot zekerheid van haar schuld aan ABN AMRO, de aan haar verpande vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets zou herverpanden aan ABN AMRO. ABN AMRO zou dan, als Pegas haar schuld aan haar niet nakomt, vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets kunnen executeren. (rov. 3.4.3) In het onderhavige geval is niet gebleken van ondubbelzinnige toestemming. Integendeel, art. 14 van de pandovereenkomst tussen Marell-oud en Pegas verbiedt Pegas met zoveel woorden de in pand gegeven goederen te verpanden. (rov. 3.4.4) ABN AMRO heeft nog gesteld dat zij gerechtigd was de debiteuren van Marell-oud (Laudy en Habets) aan te schrijven tot betaling, omdat het pandrecht van Pegas op die vorderingen een nevenrecht is van de aan ABN AMRO verpande vordering van Pegas op Marell-oud. Het hof volgt deze stelling niet, nu deze tot gevolg zou hebben dat art. 3:242 BW tot een dode letter zou verworden, omdat de daarmee beoogde gevolgen dan via deze weg teniet gedaan zouden kunnen worden. Materieel zou dan immers sprake zijn van herverpanding, hetgeen zich niet verhoudt met het herverpandingsverbod van art. 3:242 BW. (rov. 3.4.5) 3.4 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend: - dat een openbaar pandrecht op een vordering tot rechtsgevolg heeft dat de pandhouder, als gevolg van zijn inningsbevoegdheid met betrekking tot die vordering, een zekerheidsrecht kan uitoefenen dat ter securering van die aan hem verpande vordering is gevestigd, en - dat het hiervoor bedoelde rechtsgevolg met herverpanding niets van doen heeft en dat ook de ratio van het herverpandingsverbod in art. 3:242 BW aan dit rechtsgevolg niet in de weg staat. 3.5.1 Het hof is in rov. 3.4.2 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen op Habets en Laudy in het vermogen van Marell-oud zijn gevallen. Hiervan uitgaande geldt het volgende. 3.5.2 Pegas heeft aan ABN AMRO een pandrecht verleend op de vordering die zij had op Marell-oud. Door deze verpanding verkreeg ABN AMRO als pandhouder de bevoegdheid om die vordering na de mededeling aan Marell-oud (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) te innen (art. 3:246 lid 1 BW). De vordering van Pegas op Marell-oud was op haar beurt eveneens verzekerd door een pandrecht, en wel door een pandrecht op vorderingen van Marell-oud op derden. De bevoegdheid van ABN AMRO om de vordering van Pegas op Marell-oud te innen omvatte tevens de bevoegdheid tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten (vgl. HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2619, NJ 2006/362).

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 september 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Marell-nieuw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 949,72 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 december 2015.