ECLI:NL:HR:2015:3020

13 oktober 2015 Strafkamer nr. S 14/04784 LBS/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 4 augustus 2014, nummer 21/000159-14, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.M.G. Hulsman, advocaat te Delft, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan strafmaatverweren, gevoerd in verband met onder meer de door het Hof als onrechtmatig beoordeelde ontruiming op de voet van art. 551a Sv. 2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 te Utrecht, tezamen en in vereniging met anderen, in een gebouw gelegen aan de Koningin Wilhelminalaan 7 , waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd". 2.3. In deze zaak is het in de bewezenverklaring genoemde pand, dat door de verdachte met anderen was gekraakt, op de voet van art. 551a Sv ontruimd. Met betrekking tot de rechtmatigheid van die ontruiming heeft de verdachte verweren gevoerd. Daaromtrent heeft de Hoge Raad in de onderhavige zaak in zijn arrest van 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1737 het volgende overwogen: "Verweren die ertoe strekken dat een ontruiming op de voet van art. 551a Sv onrechtmatig is, zullen doorgaans erop zijn gebaseerd dat de ontruiming, in strijd met de in de (...) beleidsbrief van het openbaar ministerie gestelde regels, heeft plaatsgevonden zonder dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen. Indien de strafrechter bevindt dat zulk een verzuim heeft plaatsgevonden, kan dit verzuim niet gelden als een vormverzuim dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in de strafzaak aan de verdachte tenlastegelegde overtreding van art. 138a Sr. Indien in een dergelijk bijzonder geval de strafrechter heeft vastgesteld dat door of namens het openbaar ministerie ten onrechte geen (voldoende) gelegenheid is gegeven een kort geding aanhangig te maken, zal bij de beoordeling door de strafrechter hoe in het bijzonder de door de rechter in kort geding te verrichten proportionaliteitstoets zou zijn uitgevallen, zoals is overwogen in rov. 3.5.7 van het (...) arrest van de Hoge Raad [van 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153], de daarvoor vereiste belangenafweging alleen kunnen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. Komt de strafrechter tot het oordeel dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, kan de strafrechter een schending van art. 8 EVRM constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering verbinden." 2.4. De zaak is vervolgens door de Hoge Raad naar het Hof verwezen. Blijkens het proces-verbaal van de daaropvolgende terechtzitting van het Hof heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het Hof overgelegde pleitnotities. Die pleitnotities houden in: "Onrechtmatige ontruiming 1. Inmiddels heeft de Hoge Raad bij arrest bepaald dat het Hof bij een verweer van de verdediging dat zich beroept op onrechtmatige ontruiming, moet beoordelen of de ontruiming proportioneel was, getoetst aan de uitgangspunten van een civiele rechter in kort geding in een dergelijke situatie dat het geschil voorligt of er ontruimd mag worden. Daarbij, zo geeft de Hoge Raad aan, geldt als uitgangspunt het recht van de eigenaar over zijn pand te mogen beschikken zo hem goeddunkt. 2. Een van de redenen waarom de activiteit, die niet nader wordt omschreven dan als kraken, nog steeds plaatsvindt ondanks het risico voor een misdrijf veroordeeld te worden, is omdat er nog steeds woningnood is met betrekking tot betaalbare huurwoningen en eigenaren gebruik maken van hun recht over een pand te mogen beschikken, door er niet over te beschikken en niets mee te doen. 3. Het parlement is mede akkoord gegaan destijds met invoering van de Wet Kraken en Leegstand, omdat ook de leegstand aangepakt zou worden. Het kraken is strafbaar gesteld en wordt gehandhaafd, maar de facultatieve middelen die zijn ingevoerd met betrekking tot registratie en aanschrijving van eigenaren van panden die onnodig leegstaan, heeft niet plaatsgevonden. Daarmee wordt door regulering van de overheid niet voldaan aan het nemen van de verantwoordelijkheid aan het uitvoering geven aan het sociale grondrecht op een woning. 4. Om de hiervoorgaande reden reeds is een ontruiming die niet getoetst is aan het huisrecht onrechtmatig. 5. De KG rechter zich op basis van de vereiste individuele belangenafweging uit kunnen spreken over een afweging ten aanzien van de voorgenomen inbreuk op het huisrecht bij ontruiming. Daarbij geldt tevens dat in de afweging van belangen meegewogen dient te worden of er voldoende alternatieve woonruimte in de omgeving beschikbaar is. In het voorliggende geval gaat het dan om de afweging of er voldoende betaalbare woonruimte beschikbaar is in Utrecht. In Utrecht is er een tekort aan betaalbare woonruimte en bestaat een lange wachtlijst voor met name studenten die huisvesting zoeken, zoals in andere grote steden in Nederland. 6. Hierbij verzoek ik u herhaald en ingelast te beschouwen al hetgeen in voorafgaande procedures is aangevoerd. 7. Zo u al meent nu alsnog een oordeel te kunnen vellen op basis van de situatie destijds, heeft er, zoals eerder aangevoerd onvoldoende onderzoek door politie en openbaar ministerie plaatsgevonden om daar nu nog, achteraf gezien, op eenzelfde wijze als bij een kort geding voor de civiele voorzieningenrechter, een oordeel over te vellen. 8. Feit blijft dat het pand niet ontruimd is op last van de brandweer wegens brand onveiligheid, doch op basis van 551a Sv. Een eventuele noodzaak tot een dergelijke ontruiming na vaststelling van de vermeende onveiligheid had door terzake deskundigen, op bestuurlijke gronden dan wel openbare orde had moeten plaatsvinden. Dat was niet het geval, zoveel is geconstateerd. 9. Of er sprake was van brandonveiligheid is niet vastgesteld door terzake deskundigen. 10. Het betrokken pand werd niet gebruikt en stond leeg, het belendende pand werd door bedrijfjes wel gebruikt, hetgeen aangeeft dat er ook geen sprake kon zijn van brandonveiligheid of onveiligheid anderszins. 11. De bedrijven konden gewoon onafhankelijk functioneren, het gebruik van het pand als woonhuis door een groot aantal activistische bewoners stond daaraan niet in de weg. 12. Voorafgaand aan de leegstand werd het pand gebruikt als woonruimte door studenten. Er is in Utrecht een groot tekort aan betaalbare woonruimte voor studenten. 13. Niet is aangetoond of onderzoek gedaan naar wat in de panden heeft plaatsgevonden, nadat deze voor de leegstand waren ontruimd, om die reden kan daarover ook niets gesteld worden. 14. De politie en het openbaar ministerie hebben aan zichzelf te wijten dat ze meenden zo'n haast te moeten maken bij de ontruiming dat er onvoldoende bewijzen aanwezig zijn ook maar iets te kunnen stellen dat in de weg zou kunnen staan aan het gebruik van deze ruimten door de activistische bewoners als woonruimte. 15. Juist in een stad als Utrecht waar vanwege de studentenpopulatie zo'n groot gebrek is aan betaalbare 'woonruimte dient uw afweging dan ook ten faveure van het huisrecht uit te vallen. 16. Zo men al gemotiveerd had willen ontruimen, quod non, dan had men eerst nader onderzoek moeten doen hetgeen is nagelaten. 17. Om alle hiervoor aangevoerde redenen vraag ik uw hof dan ook te oordelen dat de ontruiming prematuur, en om die reden niet proportioneel en subsidiair was. Strafmaatverweer 18.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2015.

Nu de Hoge Raad in zijn arrest heeft aangegeven dat bij een verweer dat toeziet op onrechtmatige ontruiming, indien deze door de rechtbank wordt geconstateerd, kan leiden tot strafvermindering, vraag ik uw Hof indien het de ontruiming onrechtmatig acht gezien het gebrek aan proportionaliteit en subsidiariteit, strafvermindering terzake toe te passen en hier het rechterlijk pardon art 9a Sr van toepassing te laten zijn. 19. Hierbij vraag ik het Hof rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn, met bijna 2 jaar (aanhouding vond plaats op 1 november 2010), zoals reeds door de AG bij het advies aan de HR aangegeven. Deze overschrijding is niet te wijten aan enig handelen of nalaten van de verdediging. Ik vraag u dan ook in dit voorliggende geval in het geheel geen straf op te leggen, gezien het recht op strafvermindering terzake en de ernst van de overschrijding. 20. Client heeft geen strafblad en het ligt dan ook in de rede daar rekening mee te houden en zo de termijnoverschrijding van bijna 4 jaar niet leidt tot het afzien van het opleggen van straf, mede met het oog op het ontbrekende strafblad alsnog de straf nader te verminderen tot een rechterlijk pardon (9a Sr), danwel een geheel voorwaardelijke straf op te leggen. 21. Tevens verzoek ik u, indien u alsnog meent een al dan niet voorwaardelijke straf op te moeten leggen, van oplegging van straf af te zien gezien de omstandigheden waarin mijn cliënt bij de rechtbank voorafgaande aan de voorgeleiding RC toegang heeft gehad tot mij als raadsman en is daarmee in zijn verdediging geschaad. Zoals u uit het dossier kunt afleiden is de klacht bij de rechtbank terzake in het onderdeel dat er onvoldoende ruimte heeft bestaan overleg te voeren tussen raadsman en cliënt, gegrond verklaard Om die reden vraag ik bij een eventuele oplegging van straf alsnog af te zien van oplegging van straf (art. 9a Sr), danwel verdere strafvermindering toe te passen in het geval van mijn cliënt, met een voorkeur de straf voorwaardelijk op te leggen." 2.5. De bestreden uitspraak houdt in: - als overwegingen en beslissing van het Hof met betrekking tot de ontruiming: "(On)rechtmatigheid ontruiming De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1737, overwogen dat de (on)rechtmatigheid van een op de voet van art. 551a Sv verrichte ontruiming in beginsel, met het oog op het zwaarwegend belang van aan een kraker toekomend huisrecht, moet worden getoetst door een onafhankelijke rechter. Indien voorafgaande toetsing door de burgerlijke rechter ontbreekt moet de vraag of de ontruiming rechtmatig was aan de strafrechter worden voorgelegd. Het hof overweegt met betrekking tot de rechtmatigheid van de ontruiming het volgende. Vooropgesteld moet worden dat indien zich een of meer bijzondere omstandigheden voordoen, zoals genoemd in de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal van 30 november 2010, een pand direct kan worden ontruimd zonder dat een eventueel kort geding hoeft te worden afgewacht. Een van de genoemde uitzonderingsgevallen betreft onder meer de situatie dat door de wederrechtelijke bewoning een gevaarlijke situatie ontstaat. Het hof leidt uit het strafdossier af dat de brandgangen in het pand waren gebarricadeerd waardoor mogelijk een gevaarlijke situatie zou ontstaan in geval van brand. Naar het oordeel van het hof leverde de situatie niet dermate acuut gevaar op dat het noodzakelijk was om direct tot ontruiming over te gaan. Het hof constateert dan ook dat er ten onrechte geen gelegenheid is gegeven tot het aanhangig maken van een kort geding en dat de ontruiming onrechtmatig is geweest." - als overwegingen met betrekking tot de strafoplegging: "De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is. Weliswaar is het hof van oordeel dat de ontruiming van het pand aan de Koningin Wilhelminalaan onrechtmatig is geweest, maar het hof zal hieraan niet het rechtsgevolg van strafvermindering verbinden. Gelet op het tijdsverloop in deze zaak zal het hof een lagere straf opleggen dan door de rechtbank werd opgelegd. Alles afwegend is het hof van oordeel dat een taakstraf voor de duur van 30 uur passend en geboden is." 2.6. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte ten onrechte geen gelegenheid is gegeven tot het aanhangig maken van een kort geding en heeft de ontruiming daarom onrechtmatig geoordeeld. Die enkele omstandigheid is, naar de Hoge Raad in zijn hiervoor in 2.3 geciteerde arrest heeft beslist, niet toereikend om daaraan het rechtsgevolg van strafvermindering te verbinden. Voor zover het middel de klacht bevat dat het Hof op grond van die vaststelling tot strafvermindering had moeten overgaan, is het derhalve tevergeefs voorgesteld. 2.7. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 2.8. Het middel faalt.