ECLI:NL:HR:2014:896

11 april 2014 Eerste Kamer nr. 13/00050 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/OOST,kantoorhoudende te Almelo, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n 1. DEN BESTEN HORECA HOLDING B.V.,gevestigd te Apeldoorn, 2. DE VIER JAARGETIJDEN HENGELO B.V.,gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Eiser tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als de Ontvanger. Verweersters in cassatie worden afzonderlijk aangeduid als Horeca Holding respectievelijk Vier Jaargetijden Hengelo, en gezamenlijk als Horeca Holding c.s.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 114095/HA ZA 10-1452 van de rechtbank Zutphen van 20 oktober 2010 en 16 februari 2011; b. het arrest in de zaak 200.088.363 van het gerechtshof Arnhem van 18 september 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Horeca Holding c.s. is verstek verleend. De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van7 februari 2014 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) FHL Horeca B.V. (hierna: FHL) heeft in een pand te Hengelo (hierna: het pand) een café geëxploiteerd. FHL had in verband daarmee op 22 mei 2006 een franchiseovereenkomst gesloten met Vier Jaargetijden Franchise B.V. (hierna: Vier Jaargetijden Franchise). (ii) Daarnaast had FHL met betrekking tot de bedrijfsruimte een (onder)huurovereenkomst gesloten met Vier Jaargetijden Hengelo, die op haar beurt het pand van een derde huurde. Op grond van artikel 27.1 van de franchiseovereenkomst maakte de huurovereenkomst onlosmakelijk onderdeel uit van de franchiseovereenkomst. (iii) FHL had in haar café de beschikking over een bedrijfsinventaris, die haar niet in eigendom toebehoorde. Deze bedrijfsinventaris is haar in het kader van de franchiseovereenkomst door Vier Jaargetijden Franchise ter beschikking gesteld, die op haar beurt deze zaken door Vier Jaargetijden Hengelo ter beschikking gesteld had gekregen. (iv) FHL is op 9 mei 2007 in staat van faillissement verklaard. Als gevolg van de faillietverklaring zijn de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang geëindigd. (v) FHL heeft per datum faillissement de exploitatie van haar café gestaakt. De curator heeft de onderneming niet voortgezet. (vi) Na de faillietverklaring heeft de Ontvanger, voor het verhaal van onbetaald gelaten belastingschulden van FHL ter zake van loonheffing en omzetbelasting, bodembeslag gelegd op de zich in het pand bevindende bedrijfsinventaris. (vii) Horeca Holding, enig aandeelhouder en bestuurder van Vier Jaargetijden Hengelo en (tot 31 augustus 2007) middellijk bestuurder van Vier Jaargetijden Franchise, heeft tezamen met Vier Jaargetijden Hengelo op de voet van art. 435 lid 3 Rv bij de belastingdeurwaarder verzet gedaan tegen verhaal van de Ontvanger op de bedrijfsinventaris. Hierdoor is het executoriaal bodembeslag van rechtswege omgezet in een conservatoir beslag. (viii) De in beslag genomen zaken zijn op 29 december 2009, na daartoe verkregen verlof, in gerechtelijke bewaring genomen. 3.2 In deze procedure vordert de Ontvanger, ter verkrijging van een executoriale titel als bedoeld in art. 435 lid 3 Rv, te bepalen dat Horeca Holding c.s. de executie door de Ontvanger van de voor (het verhaal van) belastingschulden van FHL in beslag genomen bodemzaken moeten dulden. 3.3 Voor zover in cassatie van belang, heeft de rechtbank de vordering afgewezen op de grond dat de bedrijfsinventaris zich ten tijde van de beslaglegging niet meer bevond op de bodem van FHL, zodat geen sprake is van bodembeslag. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het, zakelijk weergegeven, als volgt. Blijkens het arrest HR 18 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0373, NJ 1992/298 (Big Dutchman/ Ontvanger) is sprake van ‘bodem’, indien het perceel op het tijdstip van de beslaglegging feitelijk in gebruik is bij de belastingschuldige en hij daarover onafhankelijk van anderen de beschikking heeft, waarbij naast de feitelijke omstandigheden ook de rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen in aanmerking kunnen worden genomen (rov. 4.4). In rov. 4.5 overwoog het hof dat, nu FHL per faillissementsdatum de exploitatie van de in het perceel uitgeoefende onderneming had gestaakt, zij het perceel niet meer feitelijk in gebruik had. Vervolgens overwoog het hof (nog steeds in rov. 4.5), naar aanleiding van een door de Ontvanger overgelegde schriftelijke verklaring van de curator, onder meer als volgt: “De curator heeft verklaard dat hij na het uitspreken van het faillissement tot november 2007 de enige was die toegang tot het pand had en daar diverse keren is geweest voor meerdere doeleinden, waaronder de verkoop van de aldaar aanwezige voorraden en dat hij er zorg voor heeft gedragen dat derden de aan hen in eigendom toehorende zaken konden ophalen. Ook is hij een aantal keren met de hoofdverhuurder/eigenaar in het pand geweest in verband met een lekkage. Daarnaast heeft hij verklaard dat in het café enige administratie aanwezig was en dat de overige administratie op de PC/laptop van de bestuurder stond. Het hof is van oordeel dat uit het enkele feit dat de curator, zoals hij eveneens heeft verklaard, na het faillissement de sleutels van het pand van de bestuurder van FHL had gekregen, niet volgt dat, zoals de Ontvanger heeft gesteld, de bestuurder van FHL nog onafhankelijk van anderen het pand tot zijn beschikking had en dat mede vanwege de nog aanwezige administratie en zaken van de failliet het nog de bodem van de belastingschuldige betrof. Dat kennelijk de bestuurder van FHL na de beëindiging van de huurovereenkomst nog over de sleutels van het pand de beschikking had, maakt niet dat daardoor de belastingschuldige, dan wel de curator namens de belastingschuldige, het perceel op het tijdstip van de beslaglegging nog feitelijk in gebruik had, maar wijst eerder op een toevallige omstandigheid dat de huurder (nog) niet de sleutels bij de verhuurder had ingeleverd en de bestuurder van FHL aan de curator om die reden toegang tot het pand kon verschaffen. Ook het feit dat de curator het pand diverse keren heeft bezocht voor meerdere doeleinden maakt nog niet dat daarmee tot bodem van FHL ten tijde van de beslaglegging geconcludeerd kan worden. Uit de verklaring van de curator volgt immers niet, dat de administratie die zich in het pand bevond door de curator (bedrijfsmatig) werd gebruikt. De enkele aanwezigheid van "enige administratie (...) (kasboek, facturen en dergelijke)", zoals de curator heeft verklaard, is onvoldoende om daarvan uit te kunnen gaan.” Op grond van een en ander kwam het hof tot de conclusie dat de door de curator in zijn verklaring genoemde omstandigheden, ook in onderling verband gezien, niet tot (relevant) gebruik van de curator kunnen leiden dat voldoende is om het bestaan van bodem van de belastingschuldige aan te kunnen nemen. De Ontvanger heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat op het moment van de beslagleggingen sprake was van bodem van de belastingschuldige. (rov. 4.6) 3.4 Het middel klaagt in de kern dat het hof, gelet op de in de verklaring van de curator genoemde omstandigheden, ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat geen sprake is van ‘bodem van de belastingschuldige’ en aldus een te enge uitleg heeft gegeven aan dat begrip. 3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het (terecht) niet opkomt tegen de door het hof in rov. 4.4 omschreven maatstaf (zie hiervoor in 3.3) om te beoordelen of sprake is van ‘bodem’ in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990). 3.6 Onderdeel 1.3 betoogt onder meer dat enig gebruik van het perceel door de curator voldoende is om het als bodem van de belastingschuldige aan te merken, althans dat als regel of uitgangspunt moet worden aanvaard dat daartoe voldoende is dat de curator op het perceel activiteiten verricht tot beheer en vereffening van de boedel, zoals het verkopen van voorraden of het in staat stellen van derden de aan hen toebehorende zaken op te halen, ongeacht de omvang van die activiteiten. Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist, zodat het onderdeel faalt. Voor zover de curator op het perceel handelingen verricht die strekken tot beheer en vereffening van de failliete boedel als bedoeld in art. 68 Fw, dient tot uitgangspunt dat niet reeds op die enkele grond sprake is van de bodem van de belastingschuldige in de zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. Voor zover de curator echter op het perceel van de belastingschuldige handelingen verricht tot voortzetting van diens bedrijf als bedoeld in art. 98 Fw, brengt dat in beginsel wel mee dat sprake is van diens bodem in de zin van art.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Horeca Holding c.s. begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 april 2014.