ECLI:NL:HR:2014:54

14 januari 2014

Strafkamer

nr. 11/05755

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2011, nummer 21/001284-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K.N. Holtrop, advocaat te Ens, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal N. Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging betreft, tot verwijzing van de zaak naar een ander hof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 8 augustus 2000 te Lelystad, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, als bestuurder van Stichting [A] (later genoemd Stichting [B]), welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, en zijn mededader rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland van 27 oktober 1997, bijlage D/Al-01/02, voor zover inhoudende:

Statutaire naam van de stichting: Stichting [A]

Verkorte naam: [A]

Statutaire woonplaats: Lelystad

Datum oprichting: 27-10-97.

2. een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland, van 7 april 1999, bijlage D/Al-01/02, betreffende een formulier inschrijving functionaris voor een rechtspersoon, voor zover inhoudende:

Gegevens van de rechtspersoon

Naam: Stichting [A]

Plaats van vestiging: Lelystad.

Gegevens van de functionaris

Achternaam: [achternaam verdachte].

Voornamen: [voornamen verdachte].

Functie: bestuurder.

Statutaire titel: penningmeester.

Datum infunctietreding: 01-01-99.

3. een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland van 18 mei 2000, bijlage D/Al-01/02, betreffende een formulier wijziging vennootschaps- of rechtspersoonsgegevens, voor zover inhoudende:

Naam waaronder de rechtspersoon bij de Kamer van Koophandel staat ingeschreven: Stichting [A]

Ingangsdatum statutenwijziging: 12-05-2000.

Nieuwe statutaire naam: Stichting [B].

4. een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland, bijlage D/Al-01/02, betreffende een formulier wijziging functionarisgegevens, voor zover inhoudende:

Gegevens van de rechtspersoon

Naam: Stichting [B].

Plaats van vestiging: Lelystad.

Wijziging: beëindiging van functie.

Naam van de functionaris die uittreedt: [verdachte].

Functie zoals die tot voor wijziging werd uitgeoefend: penningmeester.

Datum waarop de functionaris uit functie is getreden: 08-08-2000.

5. een geschrift, zijnde kopie van een vonnis faillietverklaring van de arrondissementsrechtbank te Zwolle d.d. 4 oktober 2000, bijlage D/A1-01/01, voor zover inhoudende:De arrondissementsrechtbank te Zwolle verklaart Stichting [B] in staat van faillissement en stelt aan tot curator mr J.A. Werner, advocaat en procureur te Harderwijk.

6. Een ambtsedig proces-verbaal, voorzien van proces-verbaalnummer 2001043936-2 (als bijlage Al-01 gevoegd bij proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300) in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en inspecteur van politie regio Flevoland, gesloten en ondertekend op 30 augustus 2001, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van Jan Arie Werner:Bij vonnis van de rechtbank te Zwolle d.d. 4 oktober 2000 werd de Stichting [B] (voorheen genaamd [A]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van ondergetekende tot curator. Voor zover ik heb kunnen constateren, was binnen de stichting geen andere boekhoudingsadministratie aanwezig dan de klad kasadministratie (handmatig bijgehouden kasboek), die ik later van [betrokkene 1] ontving. Ondanks herhaalde vragen van mij zowel aan [verdachte] als [betrokkene 1], heb ik niet meer ontvangen dan op 7 mei 2001 een aantal dozen, van de inhoud waarvan ik u in kopie (...) de bij mij op kantoor opgemaakte specificatie overhandig. Op 9 oktober 2000 heb ik een brief gestuurd naar [verdachte], met daarin het verzoek om informatie te verschaffen over de gevoerde administratie van Stichting [B]. Van [betrokkene 1] ontving ik een brief, welke voor gezien en akkoord was getekend door [verdachte], waarin antwoord werd gegeven op de door mij gestelde vragen. In deze brief werd gesteld dat er geen boekhouding aanwezig was.

7. een geschrift, zijnde een brief van mr J.A. Werner, gericht aan [verdachte], gedateerd op 9 oktober 2000, (als bijlage D/Al-01/05, gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:In mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting [B] heb ik aan de (voormalige) bestuurders van de stichting de hieronder aangegeven vragen:08. Tot wanneer is de boekhouding/administratie bijgewerkt?

8. een geschrift, zijnde een brief van st. SAS, gericht aan Werner & van Oss advocaten, gedateerd op 11 oktober 2000 (als bijlage D/A1-01/05 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Geachte heer Werner,

Uw brief is in goede orde ontvangen en wij zullen trachten uw vragen te beantwoorden.

08. Er is geen boekhouding, financiële klantenadministratie werd doorgaans maandelijks bijgewerkt.

[betrokkene 1]

vm bewindvoerder

(handtekening)

gezien en akkoord bevonden

(handtekening)

[verdachte]

vm penningmeester.

9. een ambtsedig proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [001] en [verbalisant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [002], beiden werkzaam als rechercheur bij de Belastingdienst/FIOD-ECD, met standplaats Utrecht, gesloten en ondertekend op 8 oktober 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als het relaas van de verbalisant [verbalisant 3], op dossierpagina 7 en 8:

Op 8 mei 2003 heb ik uit handen van de curator, mr. J.A. Werner, inzake het faillissement van Stichting [B] een aantal administratieve bescheiden ontvangen. Ik heb vastgesteld dat de administratieve bescheiden welke ik van de curator heb ontvangen, niet de volledige administratie van de Stichting [A] c.q. de Stichting [B] vormen. Er ontbreken relevante stukken en bescheiden, vereist om een goed inzicht te kunnen krijgen in rechten en plichten van de stichting. Zo trof ik in de door de curator aan mij overhandigde bescheiden geen balansen, staten van baten en lasten, grootboeken en dagboeken aan.

Vastgesteld is dat er over de onderzoeksperiode geen deugdelijke boekhouding is gevoerd door de Stichting [A]/Stichting [B].

10. een schriftelijk bescheid, voorzien van proces-verbaalnummer 2000049306-2 (als bijlage V2-01 gevoegd bij proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300) opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, dienstdoende bij politie Flevoland, gesloten op 9 oktober 2000, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik voorzag dat de stichting [A] grote financiële problemen zou krijgen. Ik ben toen opgestapt. Ik heb echter [verdachte] verzocht aan te blijven als penningmeester.

11. een ambtsedig proces-verbaal, voorzien van PV-nummer 02-007763 (als bijlage V2-04 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300) in de wettelijke vorm op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [001] en [verbalisant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [002], beiden werkzaam als rechercheur bij de Belastingdienst/FIOD-ECD, met standplaats Utrecht, gesloten en ondertekend op 27 augustus 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven als verklaring van [betrokkene 1]:[verdachte] was als penningmeester verantwoordelijk voor de administratie. Een financiële administratie (boekhouding) was er niet. De boekhouding bestond uit niet meer dan een zeer slecht bijgehouden kasboek.

12. een ambtsedig proces-verbaal, voorzien van PV-nummer 02-007763 (als bijlage V3-01 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300) in de wettelijke vorm op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [001] en [verbalisant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [002], beiden werkzaam als rechercheur bij de Belastingdienst/FIOD-ECD, met standplaats Utrecht, gesloten en ondertekend op 3 april 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven als verklaring van verdachte:Ik ben kandidaat-notaris.

Ik heb als penningmeester van Stichting [A]/[B] geen jaarrekening opgemaakt over de jaren 1999 en 2000, noch is deze onder mijn verantwoording opgemaakt. Ik weet niet waaruit de administratie van Stichting [B] buiten het kladkasboek bestond. Ik weet niet of er wel eens kascontrole werd gehouden."

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"Verdachte was in de tenlastegelegde periode bestuurder van Stichting [A] (later genoemd Stichting [B]) en droeg uit hoofde van zijn functie als penningmeester samen met de andere bestuursleden de verantwoordelijkheid voor het financieel beheer en de financiële administratie van hiervoor genoemde stichtingen.

Stichting [B] (voorheen genaamd [A]) is bij vonnis van de rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet verklaard waarbij mr. J.A. Werner tot curator is benoemd.

Op 30 augustus 2001 heeft mr. Werner aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk. In deze aangifte geeft mr. Werner aan dat voor zover hij heeft kunnen constateren, er binnen de stichting geen andere administratie van de boekhouding aanwezig was dan de klad kasadministratie die hij van bestuurder [betrokkene 1] heeft ontvangen. Ondanks herhaalde verzoeken aan de bestuurders van Stichting [B], [verdachte] en [betrokkene 1], heeft de curator niet meer ontvangen dan een aantal dozen met administratieve bescheiden. Door de verbalisant [verbalisant 3] van de Belastingdienst/FIOD-ECD werd vastgesteld dat deze bescheiden niet de volledige administratie van de Stichting [A] c.q. de Stichting [B] vormden. Er ontbraken relevante stukken en bescheiden, vereist om een goed inzicht te kunnen krijgen in rechten en plichten van de stichting. Zo werden er geen balansen, staten van baten en lasten, grootboeken en dagboeken aangetroffen. Vastgesteld is dat er in de onderzoeksperiode geen deugdelijke boekhouding is gevoerd door de Stichting [A] c.q. Stichting [B].

Verdachte heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 3 april 2003 aangegeven dat er door de Stichting [A]/[B] nooit een jaarrekening is opgemaakt noch dat daar een aanzet toe is gegeven en dat hij niet wist waaruit de administratie buiten het kasboek bestond.

[betrokkene 1] heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 9 oktober 2000 verklaard dat hij op een gegeven moment voorzag dat de stichting grote financiële problemen zou krijgen, dat hij toen is opgestapt, maar [verdachte] heeft verzocht aan te blijven.

[betrokkene 1] heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 27 augustus 2003 verklaard dat verdachte al in mei 1999 geconstateerd had dat het kasboek een puinhoop was, dat er geen financiële administratie was en dat de boekhouding uit niet meer bestond dan een slecht bijgehouden kasboek.

Uit het vorenstaande volgt dat bewezen is dat door de opeenvolgende stichtingen geen administratie werd gevoerd die voldeed aan de daaraan in de wet gestelde eisen.

Bovengenoemde omstandigheden leiden ertoe dat er voor de curator en andere belanghebbenden geen duidelijk inzicht te verkrijgen was in de financiële positie van de stichting en daarmee geen zicht op de verhaalsrechten. Het op dergelijke wijze nalaten van het voldoen aan een wettelijke plicht brengt mee dat de rechten van schuldeisers kunnen worden verkort.

De in art. 341 van het Wetboek van Strafrecht gebezigde bewoordingen 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van het voorwaardelijk opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

Verdachte was als penningmeester van de stichtingen medeverantwoordelijk voor de opmaak en instandhouding van de administratie en was - zoals uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt - op de hoogte van de financiële problemen en de tekortkomingen in de administratie. Verdachte was ten tijde van de tenlastegelegde feiten kandidaat-notaris. Op grond van functie, maatschappelijke status, beroep of rol in het maatschappelijke en sociale leven worden in het strafrecht ten aanzien van sommige personen verhoudingsgewijs hogere eisen gesteld dan aan anderen in vergelijkbare omstandigheden. De bijzondere 'hoedanigheid' of 'kwaliteit' rechtvaardigt in die gedachtegang een hogere standaard van verantwoordelijkheid in rechte. Verdachte was als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie er een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort. Anders dan door de verdediging is betoogd is het niet noodzakelijk dat die verkorting van de rechten ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Voldoende is dat de gedragingen tot een verkorting van de rechten hebben kunnen leiden. Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht had op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers."

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1. De middelen klagen dat het bewezenverklaarde, voor zover inhoudende dat is gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon", niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.

4.2. Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat de in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

4.3. Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof zijn oordeel dat de verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" mede gegrond op de omstandigheden dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen van de in de bewezenverklaring genoemde stichting en van de tekortkomingen in de administratie van deze stichting, alsook dat de verdachte als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold is om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie "een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting", waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort. In aanmerking genomen dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de overwegingen van het Hof voorts de mogelijkheid openlaten dat de verdachte - indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest - zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest, klagen de middelen terecht dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2014.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.