ECLI:NL:HR:2014:232

4 februari 2014

Strafkamer

nr. 11/04781

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 oktober 2011, nummer 23/003054-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel - dat niet opkomt tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde - klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr.

2.2. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat:

"1. hij op 7 juli 2009 in de gemeente Alkmaar en/of elders in Nederland, ter voorbereiding van het misdrijf van zware mishandeling (artikel 302 Wetboek van Strafrecht), waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren, te plegen tegen [slachtoffer], als volgt heeft gehandeld:

- nadat hij, kort voor 7 juli 2009 is benaderd teneinde [slachtoffer] dood te schieten en/of door zijn benen en/of armen te schieten,

- heeft hij op een plaats gelegen tussen Rotterdam en Alkmaar en/of elders in Nederland, een vuurwapen gekregen en

- is hij in een aan hem ter beschikking gestelde auto gereden naar de plaats waar het misdrijf diende te worden voltrokken,

en aldus opzettelijk een vuurwapen bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2011 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden in:

"1.2 subsidiair vrijwillige terugtred

Vervolgens, indien u tot een bewezenverklaring komt, meent de verdediging zoals u reeds begrepen zal hebben dat cliënt dient te worden ontslagen van rechtsvervolging omdat hij vrijwillig heeft teruggetreden. De rechtbank heeft het verweer van de verdediging hieromtrent verworpen. Overigens heeft ook het Openbaar Ministerie ter zitting in eerste aanleg in het requisitoir de rechtbank verzocht cliënt te ontslaan van rechtsvervolging voor dit feit op grond van artikel 46b Sr.

De rechtbank heeft overwogen dat cliënt onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de hem door zijn medeverdachte opgedragen mishandeling van [slachtoffer] niet heeft begaan enkel door omstandigheden van de wil van hemzelf afhankelijk. Deze overweging gaat echter voorbij aan het feit dat, zoals de officier van justitie ook uitvoerig heeft overwogen in het requisitoir, er zich geen (van buiten komende) omstandigheden hebben voorgedaan waardoor cliënt de mishandeling niet heeft uitgevoerd. Cliënt heeft verklaard weg te zijn gegaan omdat hij [slachtoffer] niets aan wilde doen. In het kader van de controleerbare feiten ten aanzien waarvan de rechtbank overweegt dat deze niet althans onvoldoende door cliënt zijn aangevoerd wil ik uw hof voorhouden dat deze controleerbare feiten niet alleen wel degelijk zijn aangevoerd maar dat deze ook uit het dossier blijken. Immers de controleerbare gegevens in deze betreffen de objectieve uiterlijkheden van de zaak, te weten het vaststaande feit dat cliënt is weggegaan en er geen helemaal geen contact is geweest tussen cliënt en [slachtoffer] laat staan dat van enige mishandeling sprake is geweest.

Bovendien is door de medeverdachten bevestigd dat cliënt uit zichzelf is weggegaan (en hen daarmee in hun ogen bedrogen heeft). Omtrent zijn wil kan cliënt niets anders aanvoeren dan zijn eigen verklaring nu de wil geen zichtbaar fenomeen is. Enkel de gedraging die door de wil wordt ingegeven en dat is in casu het weggaan hetgeen als objectief gegeven moet worden meegenomen in de afweging of sprake is van vrijwillige terugtred.

Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat vrijwillige terugtred mogelijk is zolang het gronddelict nog niet voltooid is. Op 8 juli 2009 is van enige mishandeling, dat is immers het gronddelict, door cliënt van [slachtoffer] hoe dan ook geen sprake geweest.

Vrijwillig terugtreden was dan ook nog mogelijk en is door cliënt gedaan.

Ik moge u voorts wijzen op hetgeen in Tekst & Commentaar Strafrecht, zevende druk is opgenomen bij artikel 46b Sr, p. 411-415. En ook op de volgende jurisprudentie.

LJN: AZ2169, Hoge Raad, 19 december 2006

Art. 46b Sr. 1. Voltooide poging sluit vrijwillige terugtred niet uit. 2. Van buiten komende factoren die ertoe hebben bijgedragen dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven aan vrijwillige terugtred niet in de weg te staan. Ad 1. De opvatting dat voor vrijwillige terugtred ex art. 46b Sr geen plaats kan zijn indien sprake is van een zogenoemde voltooide poging, is onjuist. Bij vrijwillige terugtred gaat het om het misdrijf waarop de gedragingen van verdachte waren gericht (HR LJN AA8824). Het gaat niet erom of verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred ex art. 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten. Of gedragingen van verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid t.g.v. omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van verdachte is vereist dat deze naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Ad 2. Vooropgesteld wordt dat van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan, 's Hofs oordeel dat de oorzaak van het niet voltooien van het misdrijf is gelegen in van de wil van verdachte afhankelijke omstandigheden, te weten dat hij met het kind uit het kanaal is geklommen, dat hij het kind naar het ziekenhuis wilde brengen en dat hij daartoe met de in een deken gewikkelde baby in de auto naar Groningen is gereden, is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de geringe diepte en de koude kunnen worden aangemerkt als van buiten komende factoren die van invloed kunnen zijn geweest op het niet voltooien van het delict, noopte het hof, dat heeft vastgesteld dat geen andere informatie beschikbaar is dan verdachtes verklaring, niet ertoe tot een ander oordeel te komen.

Naar de uitgangspunten zoals in dit arrest verwoord wordt regelmatig in latere jurisprudentie verwezen.

En ook op het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 20 september 2010 LJN: BN7757:

Er is sprake geweest van vrijwillige terugtred door de medeverdachten. Verdachte had in casu de mogelijkheid om de diefstal voort te zetten, maar heeft de keuze gemaakt om niet verder te gaan. De enkele omstandigheid dat de medeverdachten besloten hadden om niet verder te gaan en verdachte voorhielden dat hij dat beter ook kon doen, doet aan zijn eigen keuzevrijheid en de wijze waarop hij daar invulling aan heeft gegeven niet af. Naar het oordeel van het hof komt verdachte ook een beroep op vrijwillige terugtred toe.

Ontslag van alle rechtsvervolging.

Ook in onderhavige zaak is sprake van een gedraging van cliënt die geschikt is om het intreden van het gevolg te beletten. Immers cliënt is weggegaan en daarmee een confrontatie met [slachtoffer] uit de weg gegaan waardoor mishandeling niet mogelijk was.

Cliënt is weggegaan omdat hij [slachtoffer] niets wilde aandoen. Hij wilde enkel het voorschot van de medeverdachten ontvangen en heeft toen hij al weg was en gebeld werd waar hij was als smoes gebruikt dat hij weg moest wegens een familieprobleem. Op de zitting in eerste aanleg is uitgebreid aan de orde gekomen dat dit geen van buitenafkomende factor betreft nu het een smoes was en cliënt dus niet is weggegaan omdat er iets met zijn familie was maar omdat hij zelf weg wilde en [slachtoffer] niet wilde mishandelen.

Cliënt had de mogelijkheid en keuzevrijheid om [slachtoffer] op te wachten en de confrontatie aan te gaan, maar heeft dat niet gedaan.

De overweging van de rechtbank dat cliënt onvoldoende betrouwbaar moet worden geacht in zijn verklaring dat hij uit zich zelf is weggegaan is onbegrijpelijk nu er uit het dossier geen omstandigheden blijken waardoor het gronddelict niet heeft plaatsgevonden anders dan de wil van cliënt en het controleerbare gegeven dat hij ook daadwerkelijk de mishandeling niet heeft begaan. Deze invulling van de rechtbank is er een die dan ook niet gedragen wordt door het dossier.

Ik zou u tot slot willen zeggen;

"If it looks like a duck, swims like a duck and quacks like a duck then it probably is a duck."."

2.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

"Het hof stelt voorop, dat voor de beoordeling van een beroep op vrijwillige terugtred mede bepalend is of er sprake is geweest van een, geheel of overwegend tot de spontane wil van de verdachte te herleiden, besluit om voltooiing van het voorbereide delict te verhinderen. Indien en voor zover externe factoren aan dit besluit hebben bijgedragen komt betekenis toe aan de onderlinge verhouding tussen deze factoren en hetgeen omtrent de interne besluitvorming van de verdachte is gebleken, in die zin dat de mate waarin deze nog over beslisruimte beschikte bepalend is voor het vrijwillige karakter van diens terugtred.

Voorts komt betekenis toe aan de aard en de intensiteit van de bewezen verklaarde voorbereidingshandelingen. Deze kunnen een zodanig karakter hebben dat van enige vorm van terugtred geen sprake meer kan zijn, dan wel dat eisen gesteld moeten worden aan de wijze waarop de verdachte intreding van de gevolgen of voltooiing van het delict verhindert.

De verdachte heeft verklaard dat hij met het oog op mishandeling van [slachtoffer] korte tijd heeft gewacht bij de flat in Alkmaar, waar [slachtoffer] zou verblijven. Toen [slachtoffer] niet verscheen is hij vertrokken.

Het hof stelt op grond van telefoongegevens vast dat de verdachte in de periode van 7 juli 2009 20.39 uur tot 8 juli 2009 00.29 uur zich in Alkmaar heeft bevonden. Blijkens zijn verklaring was hij uitsluitend in Alkmaar ter uitvoering van het voorgenomen geweld tegen [slachtoffer] en blijkens de verklaring van [betrokkene] was hij gedurende zijn verblijf in Alkmaar in het bezit van het geladen vuurwapen.

Het hof overweegt, dat een vuurwapen bij uitstek een voorwerp is dat geschikt is voor zware mishandeling. Daargelaten het mogelijk gebruik met het oog op bedreiging daarmee, heeft een vuurwapen, anders dan voorwerpen die ook voor niet-gewelddadige doeleinden kunnen worden gebruikt, slechts de toepassing van geweld tot bestemming. Indien een verdachte, zoals in dit geval, zich geruime tijd in het bezit van een vuurwapen in de nabije omgeving van het beoogde slachtoffer bevindt ter voorbereiding van een geweldsmisdrijf, dienen aanmerkelijke eisen te worden gesteld aan de wijze waarop wordt teruggetreden. Uit de verklaringen van de verdachte volgt slechts dat hij na verloop van tijd en zonder dat het misdrijf was voltooid is weggegaan. Dit moet als onvoldoende worden aangemerkt om een beroep op vrijwillige terugtred te doen slagen; het hof overweegt daarbij dat uit die verklaringen niet valt af te leiden dat hij zich van het wapen heeft ontdaan, noch dat hij zich heeft verstaan met de personen die hem het wapen ter hand hadden gesteld.

Het verweer wordt derhalve verworpen."

2.4. Art. 46b Sr luidt:

"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."

2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf, zich bijna vier uren in Alkmaar heeft bevonden en in het bezit van een geladen vuurwapen op het beoogde slachtoffer [slachtoffer] heeft gewacht. Het Hof heeft ten aanzien van het beroep op vrijwillige terugtred overwogen dat niet méér aannemelijk is geworden dan dat de verdachte na verloop van tijd is weggegaan en geoordeeld dat dit onvoldoende is voor vrijwillige terugtred. In zijn vaststellingen en overwegingen heeft het Hof mede tot uitdrukking gebracht dat het beroep op vrijwillige terugtred dient te worden verworpen omdat de voorgenomen zware mishandeling van [slachtoffer] niet is voltooid ten gevolge van de, niet van de wil van de verdachte afhankelijke, omstandigheid dat [slachtoffer] niet is verschenen.

2.6. '

s Hof verwerping van het beroep op de exceptie van art. 46b Sr geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

2.7. Het middel faalt.

3 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van dertig maanden.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze achtentwintig maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2014.

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.