ECLI:NL:HR:2014:149

24 januari 2014 Eerste Kamer nr. 12/04488 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,gevestigd te Nieuwegein, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n Antoon Eduard VEERMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HPC Hard & Software Services B.V.,kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A.M. van Aerde. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NVM en de curator.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 207371/HA ZA 06-215 van de rechtbank Utrecht van 3 mei 2006 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.018.917 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2010, 7 september 2010, 15 februari 2011 en 12 juni 2012. De arresten van het hof van 30 maart 2010 (hierna: het tussenarrest) en 12 juni 2012 (hierna: het eindarrest) zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 30 maart 2010 en 12 juni 2012 heeft NVM beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. B.M.M. Reuder, advocaat te Amsterdam, voor de curator. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep tot verwerping. De advocaat van NVM en de advocaat van de curator hebben ieder bij brief van 8 november 2013 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 weergegeven feiten. Deze komen, enigszins samengevat, op het volgende neer. (i) HPC Hard & Software Services B.V. (hierna: HPC) hield zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van softwareproducten aan makelaarskantoren. (ii) NVM is een vereniging voor makelaars en andere vastgoeddeskundigen. In juli 2005 telde NVM 3.751 leden. Van alle beëdigde makelaars was destijds 80% lid van NVM. NVM ondersteunt haar leden onder meer door het aanbieden van een faciliteit om gegevens over onroerend goedobjecten met elkaar uit te wisselen. In 1992 besloot NVM over te gaan tot de ontwikkeling van een vernieuwd objectuitwisselingssysteem. (iii) HPC had in 1985 een softwarepakket ontwikkeld dat werd gebruikt voor de uitwisseling van informatie over onroerend goedobjecten, HPC Vraag en Aanbod genaamd. Het objectuitwisselingssysteem HPC Vraag en Aanbod werd onder meer gebruikt door alle leden van de Haagse Makelaarsbeurs, een subvereniging van NVM met meer dan 100 kantoren. In totaal had HPC ongeveer 120 makelaarskantoren in de Haagse regio als klant. (iv) Daarnaast had HPC in de tweede helft van de jaren negentig software voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren ontwikkeld, genaamd Office Management Applicatie (hierna: OMA). In 1998 is dit pakket in de regio Den Haag op de markt gebracht. (v) Door NVM is in de jaren negentig een landelijk objectuitwisselingssysteem ontwikkeld, het zogeheten Masterplan 2000. Masterplan 2000 beschikte tevens over functionaliteiten voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren. Deze functionaliteiten waren ondergebracht in de basismodule Makelaardij. NVM stelde het gebruik van Masterplan 2000 en de basismodule aan al haar leden verplicht. (vi) HPC heeft bij NVM steeds op aansluiting van haar software op het door NVM ontwikkelde en te ontwikkelen objectuitwisselingssysteem aangedrongen. In dat verband is regelmatig contact geweest tussen NVM en HPC. (vii) In de gesprekken en correspondentie met HPC heeft NVM enerzijds duidelijk gemaakt dat zij haar leden verplicht stelde deel te nemen aan Masterplan 2000 en de latere versie daarvan (TIARA). Anderzijds liet NVM daarbij steeds uitdrukkelijk de mogelijkheid open van een koppeling met de software van HPC. HPC werd in maart 2002 met het oog daarop uitgenodigd om testbestanden ter certificering aan te bieden en mee te doen aan een selectie van kantoorautomatiseringspakketten voor de totstandbrenging van een nieuw NVM-basispakket voor de NVM-makelaarskantoren. HPC werd niet geselecteerd, maar kreeg wel een leverancierscertificaat verstrekt waarin zij geautoriseerd werd tot het leveren van objectinformatie van NVM-leden aan het NVM Centrale Uitwisselingssysteem door middel van het pakket OMA, de zogeheten tweezijdige koppeling met Masterplan 2000. (viii) NVM is met BaseNet een joint venture aangegaan, Realworks B.V., om voormeld kantoorautomatiseringspakket aan haar leden te kunnen aanbieden. Realworks B.V. kreeg de status van preferred supplier van kantoorautomatiseringspakketten voor NVM-makelaars. (ix) NVM heeft HPC herhaaldelijk laten weten dat zij de informatie die HPC nodig had om haar kantoorautomatiseringspakketten op TIARA te kunnen aansluiten, zou verstrekken nadat het systeem zou zijn getest met de preferred supplier. (x) In de loop van 2003 maakte NVM aan haar leden bekend dat de regionale uitrol van het Realworks pakket zou starten in januari 2004 en dat de NVM-leden, behoudens keuze voor een ander kantoorautomatiseringspakket, via NVM standaard het “Realworks Connect systeem” zouden ontvangen. (xi) Op 29 januari 2004 schreef NVM aan HPC dat de benodigde informatie per 1 maart 2004 aan de leveranciers van kantoorautomatiseringspakketten kon worden verstrekt. De specificaties voor de koppeling van andere kantoorautomatiseringspakketten aan TIARA werden uiteindelijk begin maart 2004 ter beschikking gesteld. (xii) Gedurende de gehele voornoemde periode adviseerde NVM haar leden terughoudend (zelfs “achterdochtig”) te zijn bij het aanschaffen van kantoorautomatiseringspakketten. NVM liet steeds weer blijken van haar voorkeur om de uitrol van het door NVM ontwikkelde informatieuitwisselingssysteem af te wachten. (xiii) Vlak voor die uitrol berichtte NVM haar leden dat het hun vrij stond een ander pakket dan Realworks als opvolger van Masterplan 2000 te kiezen (zoals het pakket van HPC, die daartoe gecertificeerd was), maar dat NVM alleen voor Realworks instond. Ten aanzien van (die) andere kantoorautomatiseringspakketten zou NVM deze verantwoordelijkheid niet op zich nemen. (xiv) De NVM-makelaars konden vanaf maart 2004 het pakket TIARA-Realworks afnemen. (xv) Op 14 januari 2004 is HPC in staat van faillissement verklaard. 3.2 In de onderhavige procedure vordert de curator dat NVM wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar onrechtmatige gedrag veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank oordeelde dat van de verschillende gedragingen van NVM die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, alleen ter zake van het besluit van NVM om aanvankelijk de technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA uitsluitend aan de preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking te stellen, aannemelijk was gemaakt dat HPC dientengevolge schade was toegebracht. Naar het oordeel van de rechtbank was dat besluit, dat de strekking had om de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringspakketten gericht op de Nederlandse makelaardij in Nederland te beperken, op grond van art. 6 lid 1 Mw verboden en kon dat besluit, vanwege strijd met de wet, als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW aangemerkt worden. 3.3 Het hof heeft in het eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat NVM heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw, waar zij als ondernemersvereniging haar leden heeft verplicht de module Makelaardij af te nemen en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (rov. 2.12 en 2.18). Daarmee heeft NVM naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens HPC gehandeld (rov. 2.32). Waar de curator had aangevoerd dat NVM’s late terbeschikkingstelling van de TIARA-specificaties voor koppeling met OMA (terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking had gesteld) misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert, heeft het hof geoordeeld dat dat betoog faalt. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was.

4.1 Onderdeel 1 houdt onder meer de klacht in dat het hof in rov. 4.4 van het tussenarrest heeft miskend dat een besluit van een ondernemersvereniging slechts in strijd kan zijn met het in art. 6 lid 1 Mw neergelegde verbod, als dat besluit leidt tot coördinatie van gedrag van de leden op de markt waarop dezen zelf actief zijn. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in diezelfde rechtsoverweging heeft miskend dat in dit verband bepalend is of bij NVM de wil bestond tot het coördineren van het handelen van de NVM-leden met als strekking of gevolg de beperking van de mededinging op de markt waarop zij actief waren. 4.2 Art. 6 lid 1 Mw verbiedt besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze bepaling is geënt op (het huidige) art. 101 VWEU, dat – voor zover hier van belang – alle besluiten van ondernemersverenigingen verbiedt welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 24 en 71). 4.3 Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (evenals art. 101 VWEU) niet alleen een verbod inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt, maar ook op besluiten die een zodanige beperking tot gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling niet vereist is dat de wil van NVM gericht was op overtreding van dat verbod. Evenmin is vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de tekst van de bepalingen en strookt voorts met de rechtspraak van het HvJEU. Blijkens HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC) kan immers een besluit van een ondernemersvereniging niet alleen op de markt waarop de leden actief zijn de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze vereniging zelf een economische activiteit uitoefent (punt 44-45). Hetzelfde dient te gelden voor de toepassing van art. 6 Mw. 4.4 De in onderdeel 1 vermelde klachten falen derhalve. 4.5 Onderdeel 4 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 2.31 van het beroep van NVM op verjaring. 4.6 Bij de behandeling van het onderdeel moet van het volgende worden uitgegaan. Ingevolge art. 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vraag op welk tijdstip een verjaringstermijn gaat lopen, dient te worden beantwoord aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194, rov. 3.4.5). De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, dient aldus te worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat in dat verband niet. (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193, rov. 3.6) De stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast ter zake van de feiten waaruit de daadwerkelijke bekendheid kan worden afgeleid, rusten op de partij die het beroep op verjaring doet (zie bijvoorbeeld HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6508, rov. 4.1.2). 4.7.1 Het debat tussen partijen over de verjaring heeft alleen in eerste aanleg plaatsgevonden. NVM heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op verjaring, en daartoe aangevoerd dat de gestelde onrechtmatige gedragingen eind jaren negentig hebben plaatsgevonden en dat HPC toen reeds bekend was met zowel de (te lijden) schade als de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon. Concrete feiten waaruit de bekendheid met de schade voortvloeit, heeft zij daarbij niet vermeld. Bij conclusie van repliek heeft de curator aangevoerd dat zijn vordering betrekking heeft op schade die HPC pas eind 2003, vlak voor haar faillissement, bekend is geworden. Daartoe heeft de curator betoogd dat HPC, in reactie op de introductie door NVM van Masterplan, in 1998 het automatiseringspakket OMA op de markt heeft gebracht, en dat zij in de jaren 1999-2003 steeds in gesprek met NVM is geweest om te bereiken dat OMA aan Masterplan gekoppeld zou kunnen worden. In augustus 2000 kon OMA eenzijdig op Masterplan worden aangesloten, waarna de gesprekken werden voortgezet over een tweezijdige koppeling. NVM kondigde, overigens zonder harde toezeggingen te doen, in de loop van 2001 aan dat verschillende manieren van samenwerking mogelijk zouden zijn, en heeft in april 2002 HPC uitgenodigd mee te doen aan een selectie in verband met de ontwikkeling van een nieuw basispakket. In november 2002 werd door NVM de tweezijdige koppeling van OMA op Masterplan toegestaan. Daarna is HPC volgens de curator “aan het lijntje gehouden” door het tijdstip waarop de specificaties voor TIARA zouden worden geleverd, steeds te vertragen en onduidelijkheid daarover te creëren. Eind 2003 is het voor HPC duidelijk geworden dat NVM niet met HPC zou meewerken maar, aldus de curator, alleen bezig was haar tegen te werken; toen was het voor HPC al te laat. In verband met de verjaring heeft de curator voorts gewezen op een in het geding gebrachte omzetprognose van HPC van juni 2001, waarin ervan werd uitgegaan dat OMA bij 50% van de NVM-makelaars afgezet zou kunnen worden, waaraan de curator de gevolgtrekking heeft verbonden dat toen nog niet duidelijk was dat de thans gevorderde schade zou ontstaan. NVM heeft in reactie hierop bij conclusie van dupliek wederom gesteld dat HPC reeds eind jaren negentig bekend was met de schade. Daartoe verwees zij (a) naar een brief van NVM aan HPC van 12 mei 1999 en een door HPC opgesteld verslag van een bespreking tussen NVM, Getronics en HPC van 17 september 1999, waarin de technische onmogelijkheid om OMA aan Masterplan te koppelen werd besproken, en (b) naar besprekingen begin februari 1999 tussen NVM en HPC en de brief van NVM aan HPC van 24 maart 1999, waarin deze problemen eveneens werden besproken. Hieruit komt volgens NVM naar voren dat de onrechtmatige gedragingen eind jaren negentig plaatsvonden, “zodat HPC vanaf dat moment met de schade bekend was” en de verjaringstermijn dus ook eind 1999 is gaan lopen. 4.7.2 Met zijn oordeel in rov. 2.31 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat NVM met haar hiervoor in 4.7.1 weergegeven stellingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator, onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat HPC eind jaren negentig al (voldoende) bekend was met de schade waarvan in de onderhavige procedure vergoeding wordt gevorderd. Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de door NVM bij conclusie van dupliek gestelde, in besprekingen en brieven van 1999 naar voren gebrachte, “onmogelijkheid” van de koppeling van OMA aan Masterplan, blijkens de vaststaande feiten voor HPC en NVM juist geen gegeven was. De besprekingen over de koppeling zijn immers voortgezet en hebben in 2000 geleid tot een eenzijdige koppeling en in 2002 tot een tweezijdige koppeling. Daarnaast heeft NVM in haar conclusie van dupliek de bekendheid van HPC met de schade uitsluitend afgeleid uit haar bekendheid met de onrechtmatige gedragingen. Bij gebreke van verdere feitelijk onderbouwde stellingen dienaangaande van NVM, op wie ter zake de stelplicht rust, is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof het beroep van NVM op verjaring heeft verworpen.

5.1 Uit het voorgaande volgt dat het principale beroep faalt. Derhalve wordt niet toegekomen aan onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel, dat onder de voorwaarde van het slagen van het principale cassatieberoep is voorgesteld. 5.2.1 Onderdeel 2, dat onvoorwaardelijk is voorgesteld, keert zich tegen het oordeel dat, kort gezegd, NVM’s leveringsweigering geen misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert. 5.2.2 Het hof heeft vastgesteld dat NVM pas de benodigde specificaties aan anderen dan Realworks B.V. heeft verstrekt, toen het pakket TIARA-Realworks reeds gereed was (rov. 2.26). Volgens het hof is dat aan te merken als een (constructieve) leveringsweigering, die in dit geval de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product. Het hof kwam evenwel tot het oordeel dat deze leveringsweigering geen misbruik in de zin van art. 24 Mw oplevert, aangezien niet aannemelijk is gemaakt dat is voldaan aan (in elk geval) twee van de cumulatieve voorwaarden die daarvoor blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden. De curator heeft naar het oordeel van het hof namelijk niet aannemelijk gemaakt, in het licht van de gemotiveerde betwisting door NVM, dat (1) de weigering kon leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop HPC actief was en (2) de specificaties voor de koppeling van OMA aan TIARA waarom was verzocht, onontbeerlijk of essentieel waren om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. (rov. 2.27-2.28) 5.2.3 Het onderdeel bestrijdt met name het uitgangspunt van het hof dat om te kunnen oordelen dat sprake is van misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw, vereist is dat de mededinging volledig wordt uitgeschakeld. 5.3.1 Zoals het hof terecht in rov. 2.27 heeft overwogen, dient voor de uitleg van art. 24 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de uitleg van art. 102 VWEU in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5531, NJ 2006/172, rov. 3.5). Met het oog daarop moet van het volgende worden uitgegaan. 5.3.2 Iedere onderneming heeft in beginsel het recht haar eigen handelspartners te kiezen en over haar eigendom te beschikken (vgl. GvEA 17 september 2007, T 201/04, ECLI:NL:XX:2004:BE2198 (Microsoft), punt 319; CBb 3 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK6514, rov. 7.4.1). Heeft een onderneming evenwel een economische machtspositie, dan mag van die positie geen misbruik worden gemaakt. Op een dergelijke onderneming komt een bijzondere verantwoordelijkheid te rusten om geen inbreuk te maken op de daadwerkelijke en onvervalste mededinging (zie bijvoorbeeld HvJEU 9 november 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin), punt 57; HvJEU 2 april 2009, C‑202/07 P, ECLI:NL:XX:2009:BI0827 (France Télécom), punt 105; HvJEU 6 december 2012, C-457/10 P, ECLI:NL:XX:2012:BY6475 (AstraZeneca), punt 134). Het verbod op misbruik van economische machtspositie, zoals neergelegd in art. 102 VWEU en art. 24 Mw, is niet uitsluitend en ook niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen, die juist door de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt reeds is verzwakt (zie HvJEU 13 februari 1979, 85/76, ECLI:NL:XX:1979:AC2868 (Hoffmann-la Roche), punt 51; HvJEU 9 november 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin I), punt 70). 5.3.3 De bijzondere verantwoordelijkheid die voortvloeit uit het hebben van een economische machtspositie kan meebrengen dat het een onderneming niet vrijstaat levering van goederen of diensten dan wel het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Een dergelijke leveringsweigering vormt blijkens de rechtspraak van het HvJEU misbruik in de zin van art. 102 VWEU indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Zo is vereist dat de desbetreffende goederen of diensten onontbeerlijk zijn voor de werkzaamheden van de onderneming die om de levering ervan heeft verzocht en dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die goederen of diensten is. Voorts is onder meer vereist dat de leveringsweigering de uitschakeling van de mededinging op de betrokken markt dan wel – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – van de onderneming die om de levering van goederen of diensten heeft verzocht tot gevolg kan hebben, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (zie bijvoorbeeld HvJEU 6 maart 1974, 6/73-7/73 (Commercial Solvents), punt 25; HvJEU 3 oktober 1985, 311/84, ECLI:NL:XX:1985:BF2929 (CBEM), punt 27; HvJEU van 26 november 1998, C-7/97, ECLI:NL:XX:1998:AD2972, NJ 1999/523 (Bronner), punt 41; HvJEU 16 september 2008, C-468/06-C-478/06, ECLI:NL:XX:2008:BG1931 (Sot. Lélos kai Sia), punt 34). 5.3.4 In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat 20% van de makelaars niet was aangesloten bij NVM. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, gelet op dit percentage van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.1-5.3.3 is overwogen. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden die blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden om te kunnen oordelen dat sprake was van misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De curator heeft daarom geen belang bij behandeling van de overige klachten van het onderdeel.

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt NVM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 373,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NVM begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 januari 2014.

24 januari 2014 Eerste Kamer nr. 12/04488 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,gevestigd te Nieuwegein, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n Antoon Eduard VEERMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HPC Hard & Software Services B.V.,kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A.M. van Aerde. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NVM en de curator.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 207371/HA ZA 06-215 van de rechtbank Utrecht van 3 mei 2006 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.018.917 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2010, 7 september 2010, 15 februari 2011 en 12 juni 2012. De arresten van het hof van 30 maart 2010 (hierna: het tussenarrest) en 12 juni 2012 (hierna: het eindarrest) zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 30 maart 2010 en 12 juni 2012 heeft NVM beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. B.M.M. Reuder, advocaat te Amsterdam, voor de curator. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep tot verwerping. De advocaat van NVM en de advocaat van de curator hebben ieder bij brief van 8 november 2013 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 weergegeven feiten. Deze komen, enigszins samengevat, op het volgende neer. (i) HPC Hard & Software Services B.V. (hierna: HPC) hield zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van softwareproducten aan makelaarskantoren. (ii) NVM is een vereniging voor makelaars en andere vastgoeddeskundigen. In juli 2005 telde NVM 3.751 leden. Van alle beëdigde makelaars was destijds 80% lid van NVM. NVM ondersteunt haar leden onder meer door het aanbieden van een faciliteit om gegevens over onroerend goedobjecten met elkaar uit te wisselen. In 1992 besloot NVM over te gaan tot de ontwikkeling van een vernieuwd objectuitwisselingssysteem. (iii) HPC had in 1985 een softwarepakket ontwikkeld dat werd gebruikt voor de uitwisseling van informatie over onroerend goedobjecten, HPC Vraag en Aanbod genaamd. Het objectuitwisselingssysteem HPC Vraag en Aanbod werd onder meer gebruikt door alle leden van de Haagse Makelaarsbeurs, een subvereniging van NVM met meer dan 100 kantoren. In totaal had HPC ongeveer 120 makelaarskantoren in de Haagse regio als klant. (iv) Daarnaast had HPC in de tweede helft van de jaren negentig software voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren ontwikkeld, genaamd Office Management Applicatie (hierna: OMA). In 1998 is dit pakket in de regio Den Haag op de markt gebracht. (v) Door NVM is in de jaren negentig een landelijk objectuitwisselingssysteem ontwikkeld, het zogeheten Masterplan 2000. Masterplan 2000 beschikte tevens over functionaliteiten voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren. Deze functionaliteiten waren ondergebracht in de basismodule Makelaardij. NVM stelde het gebruik van Masterplan 2000 en de basismodule aan al haar leden verplicht. (vi) HPC heeft bij NVM steeds op aansluiting van haar software op het door NVM ontwikkelde en te ontwikkelen objectuitwisselingssysteem aangedrongen. In dat verband is regelmatig contact geweest tussen NVM en HPC. (vii) In de gesprekken en correspondentie met HPC heeft NVM enerzijds duidelijk gemaakt dat zij haar leden verplicht stelde deel te nemen aan Masterplan 2000 en de latere versie daarvan (TIARA). Anderzijds liet NVM daarbij steeds uitdrukkelijk de mogelijkheid open van een koppeling met de software van HPC. HPC werd in maart 2002 met het oog daarop uitgenodigd om testbestanden ter certificering aan te bieden en mee te doen aan een selectie van kantoorautomatiseringspakketten voor de totstandbrenging van een nieuw NVM-basispakket voor de NVM-makelaarskantoren. HPC werd niet geselecteerd, maar kreeg wel een leverancierscertificaat verstrekt waarin zij geautoriseerd werd tot het leveren van objectinformatie van NVM-leden aan het NVM Centrale Uitwisselingssysteem door middel van het pakket OMA, de zogeheten tweezijdige koppeling met Masterplan 2000. (viii) NVM is met BaseNet een joint venture aangegaan, Realworks B.V., om voormeld kantoorautomatiseringspakket aan haar leden te kunnen aanbieden. Realworks B.V. kreeg de status van preferred supplier van kantoorautomatiseringspakketten voor NVM-makelaars. (ix) NVM heeft HPC herhaaldelijk laten weten dat zij de informatie die HPC nodig had om haar kantoorautomatiseringspakketten op TIARA te kunnen aansluiten, zou verstrekken nadat het systeem zou zijn getest met de preferred supplier. (x) In de loop van 2003 maakte NVM aan haar leden bekend dat de regionale uitrol van het Realworks pakket zou starten in januari 2004 en dat de NVM-leden, behoudens keuze voor een ander kantoorautomatiseringspakket, via NVM standaard het “Realworks Connect systeem” zouden ontvangen. (xi) Op 29 januari 2004 schreef NVM aan HPC dat de benodigde informatie per 1 maart 2004 aan de leveranciers van kantoorautomatiseringspakketten kon worden verstrekt. De specificaties voor de koppeling van andere kantoorautomatiseringspakketten aan TIARA werden uiteindelijk begin maart 2004 ter beschikking gesteld. (xii) Gedurende de gehele voornoemde periode adviseerde NVM haar leden terughoudend (zelfs “achterdochtig”) te zijn bij het aanschaffen van kantoorautomatiseringspakketten. NVM liet steeds weer blijken van haar voorkeur om de uitrol van het door NVM ontwikkelde informatieuitwisselingssysteem af te wachten. (xiii) Vlak voor die uitrol berichtte NVM haar leden dat het hun vrij stond een ander pakket dan Realworks als opvolger van Masterplan 2000 te kiezen (zoals het pakket van HPC, die daartoe gecertificeerd was), maar dat NVM alleen voor Realworks instond. Ten aanzien van (die) andere kantoorautomatiseringspakketten zou NVM deze verantwoordelijkheid niet op zich nemen. (xiv) De NVM-makelaars konden vanaf maart 2004 het pakket TIARA-Realworks afnemen. (xv) Op 14 januari 2004 is HPC in staat van faillissement verklaard. 3.2 In de onderhavige procedure vordert de curator dat NVM wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar onrechtmatige gedrag veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank oordeelde dat van de verschillende gedragingen van NVM die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, alleen ter zake van het besluit van NVM om aanvankelijk de technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA uitsluitend aan de preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking te stellen, aannemelijk was gemaakt dat HPC dientengevolge schade was toegebracht. Naar het oordeel van de rechtbank was dat besluit, dat de strekking had om de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringspakketten gericht op de Nederlandse makelaardij in Nederland te beperken, op grond van art. 6 lid 1 Mw verboden en kon dat besluit, vanwege strijd met de wet, als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW aangemerkt worden. 3.3 Het hof heeft in het eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat NVM heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw, waar zij als ondernemersvereniging haar leden heeft verplicht de module Makelaardij af te nemen en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (rov. 2.12 en 2.18). Daarmee heeft NVM naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens HPC gehandeld (rov. 2.32). Waar de curator had aangevoerd dat NVM’s late terbeschikkingstelling van de TIARA-specificaties voor koppeling met OMA (terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking had gesteld) misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert, heeft het hof geoordeeld dat dat betoog faalt. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was.

4.1 Onderdeel 1 houdt onder meer de klacht in dat het hof in rov. 4.4 van het tussenarrest heeft miskend dat een besluit van een ondernemersvereniging slechts in strijd kan zijn met het in art. 6 lid 1 Mw neergelegde verbod, als dat besluit leidt tot coördinatie van gedrag van de leden op de markt waarop dezen zelf actief zijn. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in diezelfde rechtsoverweging heeft miskend dat in dit verband bepalend is of bij NVM de wil bestond tot het coördineren van het handelen van de NVM-leden met als strekking of gevolg de beperking van de mededinging op de markt waarop zij actief waren. 4.2 Art. 6 lid 1 Mw verbiedt besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze bepaling is geënt op (het huidige) art. 101 VWEU, dat – voor zover hier van belang – alle besluiten van ondernemersverenigingen verbiedt welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 24 en 71). 4.3 Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (evenals art. 101 VWEU) niet alleen een verbod inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt, maar ook op besluiten die een zodanige beperking tot gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling niet vereist is dat de wil van NVM gericht was op overtreding van dat verbod. Evenmin is vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de tekst van de bepalingen en strookt voorts met de rechtspraak van het HvJEU. Blijkens HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC) kan immers een besluit van een ondernemersvereniging niet alleen op de markt waarop de leden actief zijn de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze vereniging zelf een economische activiteit uitoefent (punt 44-45). Hetzelfde dient te gelden voor de toepassing van art. 6 Mw. 4.4 De in onderdeel 1 vermelde klachten falen derhalve. 4.5 Onderdeel 4 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 2.31 van het beroep van NVM op verjaring. 4.6 Bij de behandeling van het onderdeel moet van het volgende worden uitgegaan. Ingevolge art. 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vraag op welk tijdstip een verjaringstermijn gaat lopen, dient te worden beantwoord aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194, rov. 3.4.5). De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, dient aldus te worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat in dat verband niet. (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193, rov. 3.6) De stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast ter zake van de feiten waaruit de daadwerkelijke bekendheid kan worden afgeleid, rusten op de partij die het beroep op verjaring doet (zie bijvoorbeeld HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6508, rov. 4.1.2). 4.7.1 Het debat tussen partijen over de verjaring heeft alleen in eerste aanleg plaatsgevonden. NVM heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op verjaring, en daartoe aangevoerd dat de gestelde onrechtmatige gedragingen eind jaren negentig hebben plaatsgevonden en dat HPC toen reeds bekend was met zowel de (te lijden) schade als de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon. Concrete feiten waaruit de bekendheid met de schade voortvloeit, heeft zij daarbij niet vermeld. Bij conclusie van repliek heeft de curator aangevoerd dat zijn vordering betrekking heeft op schade die HPC pas eind 2003, vlak voor haar faillissement, bekend is geworden. Daartoe heeft de curator betoogd dat HPC, in reactie op de introductie door NVM van Masterplan, in 1998 het automatiseringspakket OMA op de markt heeft gebracht, en dat zij in de jaren 1999-2003 steeds in gesprek met NVM is geweest om te bereiken dat OMA aan Masterplan gekoppeld zou kunnen worden. In augustus 2000 kon OMA eenzijdig op Masterplan worden aangesloten, waarna de gesprekken werden voortgezet over een tweezijdige koppeling. NVM kondigde, overigens zonder harde toezeggingen te doen, in de loop van 2001 aan dat verschillende manieren van samenwerking mogelijk zouden zijn, en heeft in april 2002 HPC uitgenodigd mee te doen aan een selectie in verband met de ontwikkeling van een nieuw basispakket. In november 2002 werd door NVM de tweezijdige koppeling van OMA op Masterplan toegestaan. Daarna is HPC volgens de curator “aan het lijntje gehouden” door het tijdstip waarop de specificaties voor TIARA zouden worden geleverd, steeds te vertragen en onduidelijkheid daarover te creëren. Eind 2003 is het voor HPC duidelijk geworden dat NVM niet met HPC zou meewerken maar, aldus de curator, alleen bezig was haar tegen te werken; toen was het voor HPC al te laat. In verband met de verjaring heeft de curator voorts gewezen op een in het geding gebrachte omzetprognose van HPC van juni 2001, waarin ervan werd uitgegaan dat OMA bij 50% van de NVM-makelaars afgezet zou kunnen worden, waaraan de curator de gevolgtrekking heeft verbonden dat toen nog niet duidelijk was dat de thans gevorderde schade zou ontstaan. NVM heeft in reactie hierop bij conclusie van dupliek wederom gesteld dat HPC reeds eind jaren negentig bekend was met de schade. Daartoe verwees zij (a) naar een brief van NVM aan HPC van 12 mei 1999 en een door HPC opgesteld verslag van een bespreking tussen NVM, Getronics en HPC van 17 september 1999, waarin de technische onmogelijkheid om OMA aan Masterplan te koppelen werd besproken, en (b) naar besprekingen begin februari 1999 tussen NVM en HPC en de brief van NVM aan HPC van 24 maart 1999, waarin deze problemen eveneens werden besproken. Hieruit komt volgens NVM naar voren dat de onrechtmatige gedragingen eind jaren negentig plaatsvonden, “zodat HPC vanaf dat moment met de schade bekend was” en de verjaringstermijn dus ook eind 1999 is gaan lopen. 4.7.2 Met zijn oordeel in rov. 2.31 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat NVM met haar hiervoor in 4.7.1 weergegeven stellingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator, onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat HPC eind jaren negentig al (voldoende) bekend was met de schade waarvan in de onderhavige procedure vergoeding wordt gevorderd. Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de door NVM bij conclusie van dupliek gestelde, in besprekingen en brieven van 1999 naar voren gebrachte, “onmogelijkheid” van de koppeling van OMA aan Masterplan, blijkens de vaststaande feiten voor HPC en NVM juist geen gegeven was. De besprekingen over de koppeling zijn immers voortgezet en hebben in 2000 geleid tot een eenzijdige koppeling en in 2002 tot een tweezijdige koppeling. Daarnaast heeft NVM in haar conclusie van dupliek de bekendheid van HPC met de schade uitsluitend afgeleid uit haar bekendheid met de onrechtmatige gedragingen. Bij gebreke van verdere feitelijk onderbouwde stellingen dienaangaande van NVM, op wie ter zake de stelplicht rust, is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof het beroep van NVM op verjaring heeft verworpen.

5.1 Uit het voorgaande volgt dat het principale beroep faalt. Derhalve wordt niet toegekomen aan onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel, dat onder de voorwaarde van het slagen van het principale cassatieberoep is voorgesteld. 5.2.1 Onderdeel 2, dat onvoorwaardelijk is voorgesteld, keert zich tegen het oordeel dat, kort gezegd, NVM’s leveringsweigering geen misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert. 5.2.2 Het hof heeft vastgesteld dat NVM pas de benodigde specificaties aan anderen dan Realworks B.V. heeft verstrekt, toen het pakket TIARA-Realworks reeds gereed was (rov. 2.26). Volgens het hof is dat aan te merken als een (constructieve) leveringsweigering, die in dit geval de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product. Het hof kwam evenwel tot het oordeel dat deze leveringsweigering geen misbruik in de zin van art. 24 Mw oplevert, aangezien niet aannemelijk is gemaakt dat is voldaan aan (in elk geval) twee van de cumulatieve voorwaarden die daarvoor blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden. De curator heeft naar het oordeel van het hof namelijk niet aannemelijk gemaakt, in het licht van de gemotiveerde betwisting door NVM, dat (1) de weigering kon leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop HPC actief was en (2) de specificaties voor de koppeling van OMA aan TIARA waarom was verzocht, onontbeerlijk of essentieel waren om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. (rov. 2.27-2.28) 5.2.3 Het onderdeel bestrijdt met name het uitgangspunt van het hof dat om te kunnen oordelen dat sprake is van misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw, vereist is dat de mededinging volledig wordt uitgeschakeld. 5.3.1 Zoals het hof terecht in rov. 2.27 heeft overwogen, dient voor de uitleg van art. 24 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de uitleg van art. 102 VWEU in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5531, NJ 2006/172, rov. 3.5). Met het oog daarop moet van het volgende worden uitgegaan. 5.3.2 Iedere onderneming heeft in beginsel het recht haar eigen handelspartners te kiezen en over haar eigendom te beschikken (vgl. GvEA 17 september 2007, T 201/04, ECLI:NL:XX:2004:BE2198 (Microsoft), punt 319; CBb 3 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK6514, rov. 7.4.1). Heeft een onderneming evenwel een economische machtspositie, dan mag van die positie geen misbruik worden gemaakt. Op een dergelijke onderneming komt een bijzondere verantwoordelijkheid te rusten om geen inbreuk te maken op de daadwerkelijke en onvervalste mededinging (zie bijvoorbeeld HvJEU 9 november 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin), punt 57; HvJEU 2 april 2009, C‑202/07 P, ECLI:NL:XX:2009:BI0827 (France Télécom), punt 105; HvJEU 6 december 2012, C-457/10 P, ECLI:NL:XX:2012:BY6475 (AstraZeneca), punt 134). Het verbod op misbruik van economische machtspositie, zoals neergelegd in art. 102 VWEU en art. 24 Mw, is niet uitsluitend en ook niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen, die juist door de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt reeds is verzwakt (zie HvJEU 13 februari 1979, 85/76, ECLI:NL:XX:1979:AC2868 (Hoffmann-la Roche), punt 51; HvJEU 9 november 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin I), punt 70). 5.3.3 De bijzondere verantwoordelijkheid die voortvloeit uit het hebben van een economische machtspositie kan meebrengen dat het een onderneming niet vrijstaat levering van goederen of diensten dan wel het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Een dergelijke leveringsweigering vormt blijkens de rechtspraak van het HvJEU misbruik in de zin van art. 102 VWEU indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Zo is vereist dat de desbetreffende goederen of diensten onontbeerlijk zijn voor de werkzaamheden van de onderneming die om de levering ervan heeft verzocht en dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die goederen of diensten is. Voorts is onder meer vereist dat de leveringsweigering de uitschakeling van de mededinging op de betrokken markt dan wel – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – van de onderneming die om de levering van goederen of diensten heeft verzocht tot gevolg kan hebben, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (zie bijvoorbeeld HvJEU 6 maart 1974, 6/73-7/73 (Commercial Solvents), punt 25; HvJEU 3 oktober 1985, 311/84, ECLI:NL:XX:1985:BF2929 (CBEM), punt 27; HvJEU van 26 november 1998, C-7/97, ECLI:NL:XX:1998:AD2972, NJ 1999/523 (Bronner), punt 41; HvJEU 16 september 2008, C-468/06-C-478/06, ECLI:NL:XX:2008:BG1931 (Sot. Lélos kai Sia), punt 34). 5.3.4 In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat 20% van de makelaars niet was aangesloten bij NVM. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, gelet op dit percentage van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.1-5.3.3 is overwogen. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden die blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden om te kunnen oordelen dat sprake was van misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De curator heeft daarom geen belang bij behandeling van de overige klachten van het onderdeel.

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt NVM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 373,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NVM begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 januari 2014.

24 januari 2014 Eerste Kamer nr. 12/04488 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,gevestigd te Nieuwegein, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n Antoon Eduard VEERMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HPC Hard & Software Services B.V.,kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A.M. van Aerde. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NVM en de curator.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 207371/HA ZA 06-215 van de rechtbank Utrecht van 3 mei 2006 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.018.917 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2010, 7 september 2010, 15 februari 2011 en 12 juni 2012. De arresten van het hof van 30 maart 2010 (hierna: het tussenarrest) en 12 juni 2012 (hierna: het eindarrest) zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 30 maart 2010 en 12 juni 2012 heeft NVM beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. B.M.M. Reuder, advocaat te Amsterdam, voor de curator. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep tot verwerping. De advocaat van NVM en de advocaat van de curator hebben ieder bij brief van 8 november 2013 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 weergegeven feiten. Deze komen, enigszins samengevat, op het volgende neer. (i) HPC Hard & Software Services B.V. (hierna: HPC) hield zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van softwareproducten aan makelaarskantoren. (ii) NVM is een vereniging voor makelaars en andere vastgoeddeskundigen. In juli 2005 telde NVM 3.751 leden. Van alle beëdigde makelaars was destijds 80% lid van NVM. NVM ondersteunt haar leden onder meer door het aanbieden van een faciliteit om gegevens over onroerend goedobjecten met elkaar uit te wisselen. In 1992 besloot NVM over te gaan tot de ontwikkeling van een vernieuwd objectuitwisselingssysteem. (iii) HPC had in 1985 een softwarepakket ontwikkeld dat werd gebruikt voor de uitwisseling van informatie over onroerend goedobjecten, HPC Vraag en Aanbod genaamd. Het objectuitwisselingssysteem HPC Vraag en Aanbod werd onder meer gebruikt door alle leden van de Haagse Makelaarsbeurs, een subvereniging van NVM met meer dan 100 kantoren. In totaal had HPC ongeveer 120 makelaarskantoren in de Haagse regio als klant. (iv) Daarnaast had HPC in de tweede helft van de jaren negentig software voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren ontwikkeld, genaamd Office Management Applicatie (hierna: OMA). In 1998 is dit pakket in de regio Den Haag op de markt gebracht. (v) Door NVM is in de jaren negentig een landelijk objectuitwisselingssysteem ontwikkeld, het zogeheten Masterplan 2000. Masterplan 2000 beschikte tevens over functionaliteiten voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren. Deze functionaliteiten waren ondergebracht in de basismodule Makelaardij. NVM stelde het gebruik van Masterplan 2000 en de basismodule aan al haar leden verplicht. (vi) HPC heeft bij NVM steeds op aansluiting van haar software op het door NVM ontwikkelde en te ontwikkelen objectuitwisselingssysteem aangedrongen. In dat verband is regelmatig contact geweest tussen NVM en HPC. (vii) In de gesprekken en correspondentie met HPC heeft NVM enerzijds duidelijk gemaakt dat zij haar leden verplicht stelde deel te nemen aan Masterplan 2000 en de latere versie daarvan (TIARA). Anderzijds liet NVM daarbij steeds uitdrukkelijk de mogelijkheid open van een koppeling met de software van HPC. HPC werd in maart 2002 met het oog daarop uitgenodigd om testbestanden ter certificering aan te bieden en mee te doen aan een selectie van kantoorautomatiseringspakketten voor de totstandbrenging van een nieuw NVM-basispakket voor de NVM-makelaarskantoren. HPC werd niet geselecteerd, maar kreeg wel een leverancierscertificaat verstrekt waarin zij geautoriseerd werd tot het leveren van objectinformatie van NVM-leden aan het NVM Centrale Uitwisselingssysteem door middel van het pakket OMA, de zogeheten tweezijdige koppeling met Masterplan 2000. (viii) NVM is met BaseNet een joint venture aangegaan, Realworks B.V., om voormeld kantoorautomatiseringspakket aan haar leden te kunnen aanbieden. Realworks B.V. kreeg de status van preferred supplier van kantoorautomatiseringspakketten voor NVM-makelaars. (ix) NVM heeft HPC herhaaldelijk laten weten dat zij de informatie die HPC nodig had om haar kantoorautomatiseringspakketten op TIARA te kunnen aansluiten, zou verstrekken nadat het systeem zou zijn getest met de preferred supplier. (x) In de loop van 2003 maakte NVM aan haar leden bekend dat de regionale uitrol van het Realworks pakket zou starten in januari 2004 en dat de NVM-leden, behoudens keuze voor een ander kantoorautomatiseringspakket, via NVM standaard het “Realworks Connect systeem” zouden ontvangen. (xi) Op 29 januari 2004 schreef NVM aan HPC dat de benodigde informatie per 1 maart 2004 aan de leveranciers van kantoorautomatiseringspakketten kon worden verstrekt. De specificaties voor de koppeling van andere kantoorautomatiseringspakketten aan TIARA werden uiteindelijk begin maart 2004 ter beschikking gesteld. (xii) Gedurende de gehele voornoemde periode adviseerde NVM haar leden terughoudend (zelfs “achterdochtig”) te zijn bij het aanschaffen van kantoorautomatiseringspakketten. NVM liet steeds weer blijken van haar voorkeur om de uitrol van het door NVM ontwikkelde informatieuitwisselingssysteem af te wachten. (xiii) Vlak voor die uitrol berichtte NVM haar leden dat het hun vrij stond een ander pakket dan Realworks als opvolger van Masterplan 2000 te kiezen (zoals het pakket van HPC, die daartoe gecertificeerd was), maar dat NVM alleen voor Realworks instond. Ten aanzien van (die) andere kantoorautomatiseringspakketten zou NVM deze verantwoordelijkheid niet op zich nemen. (xiv) De NVM-makelaars konden vanaf maart 2004 het pakket TIARA-Realworks afnemen. (xv) Op 14 januari 2004 is HPC in staat van faillissement verklaard. 3.2 In de onderhavige procedure vordert de curator dat NVM wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar onrechtmatige gedrag veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank oordeelde dat van de verschillende gedragingen van NVM die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, alleen ter zake van het besluit van NVM om aanvankelijk de technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA uitsluitend aan de preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking te stellen, aannemelijk was gemaakt dat HPC dientengevolge schade was toegebracht. Naar het oordeel van de rechtbank was dat besluit, dat de strekking had om de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringspakketten gericht op de Nederlandse makelaardij in Nederland te beperken, op grond van art. 6 lid 1 Mw verboden en kon dat besluit, vanwege strijd met de wet, als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW aangemerkt worden. 3.3 Het hof heeft in het eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat NVM heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw, waar zij als ondernemersvereniging haar leden heeft verplicht de module Makelaardij af te nemen en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (rov. 2.12 en 2.18). Daarmee heeft NVM naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens HPC gehandeld (rov. 2.32). Waar de curator had aangevoerd dat NVM’s late terbeschikkingstelling van de TIARA-specificaties voor koppeling met OMA (terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking had gesteld) misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert, heeft het hof geoordeeld dat dat betoog faalt. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was.

4.1 Onderdeel 1 houdt onder meer de klacht in dat het hof in rov. 4.4 van het tussenarrest heeft miskend dat een besluit van een ondernemersvereniging slechts in strijd kan zijn met het in art. 6 lid 1 Mw neergelegde verbod, als dat besluit leidt tot coördinatie van gedrag van de leden op de markt waarop dezen zelf actief zijn. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in diezelfde rechtsoverweging heeft miskend dat in dit verband bepalend is of bij NVM de wil bestond tot het coördineren van het handelen van de NVM-leden met als strekking of gevolg de beperking van de mededinging op de markt waarop zij actief waren. 4.2 Art. 6 lid 1 Mw verbiedt besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze bepaling is geënt op (het huidige) art. 101 VWEU, dat – voor zover hier van belang – alle besluiten van ondernemersverenigingen verbiedt welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 24 en 71). 4.3 Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (evenals art. 101 VWEU) niet alleen een verbod inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt, maar ook op besluiten die een zodanige beperking tot gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling niet vereist is dat de wil van NVM gericht was op overtreding van dat verbod. Evenmin is vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de tekst van de bepalingen en strookt voorts met de rechtspraak van het HvJEU. Blijkens HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC) kan immers een besluit van een ondernemersvereniging niet alleen op de markt waarop de leden actief zijn de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze vereniging zelf een economische activiteit uitoefent (punt 44-45). Hetzelfde dient te gelden voor de toepassing van art. 6 Mw. 4.4 De in onderdeel 1 vermelde klachten falen derhalve. 4.5 Onderdeel 4 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 2.31 van het beroep van NVM op verjaring. 4.6 Bij de behandeling van het onderdeel moet van het volgende worden uitgegaan. Ingevolge art. 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vraag op welk tijdstip een verjaringstermijn gaat lopen, dient te worden beantwoord aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194, rov. 3.4.5). De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, dient aldus te worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat in dat verband niet. (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193, rov. 3.6) De stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast ter zake van de feiten waaruit de daadwerkelijke bekendheid kan worden afgeleid, rusten op de partij die het beroep op verjaring doet (zie bijvoorbeeld HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6508, rov. 4.1.2). 4.7.1 Het debat tussen partijen over de verjaring heeft alleen in eerste aanleg plaatsgevonden. NVM heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op verjaring, en daartoe aangevoerd dat de gestelde onrechtmatige gedragingen eind jaren negentig hebben plaatsgevonden en dat HPC toen reeds bekend was met zowel de (te lijden) schade als de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon. Concrete feiten waaruit de bekendheid met de schade voortvloeit, heeft zij daarbij niet vermeld. Bij conclusie van repliek heeft de curator aangevoerd dat zijn vordering betrekking heeft op schade die HPC pas eind 2003, vlak voor haar faillissement, bekend is geworden. Daartoe heeft de curator betoogd dat HPC, in reactie op de introductie door NVM van Masterplan, in 1998 het automatiseringspakket OMA op de markt heeft gebracht, en dat zij in de jaren 1999-2003 steeds in gesprek met NVM is geweest om te bereiken dat OMA aan Masterplan gekoppeld zou kunnen worden. In augustus 2000 kon OMA eenzijdig op Masterplan worden aangesloten, waarna de gesprekken werden voortgezet over een tweezijdige koppeling. NVM kondigde, overigens zonder harde toezeggingen te doen, in de loop van 2001 aan dat verschillende manieren van samenwerking mogelijk zouden zijn, en heeft in april 2002 HPC uitgenodigd mee te doen aan een selectie in verband met de ontwikkeling van een nieuw basispakket. In november 2002 werd door NVM de tweezijdige koppeling van OMA op Masterplan toegestaan. Daarna is HPC volgens de curator “aan het lijntje gehouden” door het tijdstip waarop de specificaties voor TIARA zouden worden geleverd, steeds te vertragen en onduidelijkheid daarover te creëren. Eind 2003 is het voor HPC duidelijk geworden dat NVM niet met HPC zou meewerken maar, aldus de curator, alleen bezig was haar tegen te werken; toen was het voor HPC al te laat. In verband met de verjaring heeft de curator voorts gewezen op een in het geding gebrachte omzetprognose van HPC van juni 2001, waarin ervan werd uitgegaan dat OMA bij 50% van de NVM-makelaars afgezet zou kunnen worden, waaraan de curator de gevolgtrekking heeft verbonden dat toen nog niet duidelijk was dat de thans gevorderde schade zou ontstaan. NVM heeft in reactie hierop bij conclusie van dupliek wederom gesteld dat HPC reeds eind jaren negentig bekend was met de schade. Daartoe verwees zij (a) naar een brief van NVM aan HPC van 12 mei 1999 en een door HPC opgesteld verslag van een bespreking tussen NVM, Getronics en HPC van 17 september 1999, waarin de technische onmogelijkheid om OMA aan Masterplan te koppelen werd besproken, en (b) naar besprekingen begin februari 1999 tussen NVM en HPC en de brief van NVM aan HPC van 24 maart 1999, waarin deze problemen eveneens werden besproken. Hieruit komt volgens NVM naar voren dat de onrechtmatige gedragingen eind jaren negentig plaatsvonden, “zodat HPC vanaf dat moment met de schade bekend was” en de verjaringstermijn dus ook eind 1999 is gaan lopen. 4.7.2 Met zijn oordeel in rov. 2.31 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat NVM met haar hiervoor in 4.7.1 weergegeven stellingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator, onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat HPC eind jaren negentig al (voldoende) bekend was met de schade waarvan in de onderhavige procedure vergoeding wordt gevorderd. Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de door NVM bij conclusie van dupliek gestelde, in besprekingen en brieven van 1999 naar voren gebrachte, “onmogelijkheid” van de koppeling van OMA aan Masterplan, blijkens de vaststaande feiten voor HPC en NVM juist geen gegeven was. De besprekingen over de koppeling zijn immers voortgezet en hebben in 2000 geleid tot een eenzijdige koppeling en in 2002 tot een tweezijdige koppeling. Daarnaast heeft NVM in haar conclusie van dupliek de bekendheid van HPC met de schade uitsluitend afgeleid uit haar bekendheid met de onrechtmatige gedragingen. Bij gebreke van verdere feitelijk onderbouwde stellingen dienaangaande van NVM, op wie ter zake de stelplicht rust, is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof het beroep van NVM op verjaring heeft verworpen.

5.1 Uit het voorgaande volgt dat het principale beroep faalt. Derhalve wordt niet toegekomen aan onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel, dat onder de voorwaarde van het slagen van het principale cassatieberoep is voorgesteld. 5.2.1 Onderdeel 2, dat onvoorwaardelijk is voorgesteld, keert zich tegen het oordeel dat, kort gezegd, NVM’s leveringsweigering geen misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert. 5.2.2 Het hof heeft vastgesteld dat NVM pas de benodigde specificaties aan anderen dan Realworks B.V. heeft verstrekt, toen het pakket TIARA-Realworks reeds gereed was (rov. 2.26). Volgens het hof is dat aan te merken als een (constructieve) leveringsweigering, die in dit geval de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product. Het hof kwam evenwel tot het oordeel dat deze leveringsweigering geen misbruik in de zin van art. 24 Mw oplevert, aangezien niet aannemelijk is gemaakt dat is voldaan aan (in elk geval) twee van de cumulatieve voorwaarden die daarvoor blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden. De curator heeft naar het oordeel van het hof namelijk niet aannemelijk gemaakt, in het licht van de gemotiveerde betwisting door NVM, dat (1) de weigering kon leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop HPC actief was en (2) de specificaties voor de koppeling van OMA aan TIARA waarom was verzocht, onontbeerlijk of essentieel waren om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. (rov. 2.27-2.28) 5.2.3 Het onderdeel bestrijdt met name het uitgangspunt van het hof dat om te kunnen oordelen dat sprake is van misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw, vereist is dat de mededinging volledig wordt uitgeschakeld. 5.3.1 Zoals het hof terecht in rov. 2.27 heeft overwogen, dient voor de uitleg van art. 24 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de uitleg van art. 102 VWEU in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5531, NJ 2006/172, rov. 3.5). Met het oog daarop moet van het volgende worden uitgegaan. 5.3.2 Iedere onderneming heeft in beginsel het recht haar eigen handelspartners te kiezen en over haar eigendom te beschikken (vgl. GvEA 17 september 2007, T 201/04, ECLI:NL:XX:2004:BE2198 (Microsoft), punt 319; CBb 3 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK6514, rov. 7.4.1). Heeft een onderneming evenwel een economische machtspositie, dan mag van die positie geen misbruik worden gemaakt. Op een dergelijke onderneming komt een bijzondere verantwoordelijkheid te rusten om geen inbreuk te maken op de daadwerkelijke en onvervalste mededinging (zie bijvoorbeeld HvJEU 9 november 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin), punt 57; HvJEU 2 april 2009, C‑202/07 P, ECLI:NL:XX:2009:BI0827 (France Télécom), punt 105; HvJEU 6 december 2012, C-457/10 P, ECLI:NL:XX:2012:BY6475 (AstraZeneca), punt 134). Het verbod op misbruik van economische machtspositie, zoals neergelegd in art. 102 VWEU en art. 24 Mw, is niet uitsluitend en ook niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen, die juist door de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt reeds is verzwakt (zie HvJEU 13 februari 1979, 85/76, ECLI:NL:XX:1979:AC2868 (Hoffmann-la Roche), punt 51; HvJEU 9 november 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin I), punt 70). 5.3.3 De bijzondere verantwoordelijkheid die voortvloeit uit het hebben van een economische machtspositie kan meebrengen dat het een onderneming niet vrijstaat levering van goederen of diensten dan wel het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Een dergelijke leveringsweigering vormt blijkens de rechtspraak van het HvJEU misbruik in de zin van art. 102 VWEU indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Zo is vereist dat de desbetreffende goederen of diensten onontbeerlijk zijn voor de werkzaamheden van de onderneming die om de levering ervan heeft verzocht en dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die goederen of diensten is. Voorts is onder meer vereist dat de leveringsweigering de uitschakeling van de mededinging op de betrokken markt dan wel – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – van de onderneming die om de levering van goederen of diensten heeft verzocht tot gevolg kan hebben, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (zie bijvoorbeeld HvJEU 6 maart 1974, 6/73-7/73 (Commercial Solvents), punt 25; HvJEU 3 oktober 1985, 311/84, ECLI:NL:XX:1985:BF2929 (CBEM), punt 27; HvJEU van 26 november 1998, C-7/97, ECLI:NL:XX:1998:AD2972, NJ 1999/523 (Bronner), punt 41; HvJEU 16 september 2008, C-468/06-C-478/06, ECLI:NL:XX:2008:BG1931 (Sot. Lélos kai Sia), punt 34). 5.3.4 In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat 20% van de makelaars niet was aangesloten bij NVM. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, gelet op dit percentage van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.1-5.3.3 is overwogen. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden die blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden om te kunnen oordelen dat sprake was van misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De curator heeft daarom geen belang bij behandeling van de overige klachten van het onderdeel.

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt NVM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 373,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NVM begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 januari 2014.