ECLI:NL:HR:2014:1077

9 mei 2014

Eerste Kamer

nr. 13/01608

RM/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal,

t e g e n

BOTERSLOOT C.V.,gevestigd te Weert,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. C.S.G. Janssens, thans mr. A.H.M. van den Steenhoven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Botersloot.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 181366 / HA ZA 02-1749 van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2005;

b. de arresten in de zaak 105.003.415/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 30 december 2008, 28 juli 2009 en 18 december 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 30 december 2008 en 18 december 2012 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. Botersloot heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ABN AMRO mede door mr. B. Verheij, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 4 april 2014 op die conclusie gereageerd.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 1994 is door Fortis Bank (Nederland) N.V. (toen genaamd VSB Bank N.V., hierna: Fortis) een gebouw aan de Botersloot in Rotterdam (hierna: het gebouw) geleverd aan Beleggingsmaatschappij [A] B.V. (hierna: [A]) voor een koopprijs van ƒ 6.000.000,--. Het gebouw bestaat uit twee kelderverdiepingen, een begane grond en daarboven vijf verdiepingen.

(ii) In de koopovereenkomst is onder meer bepaald (art. 5):

(...) 2. Het registergoed zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. (...)

6. Koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken: als kantoorruimte.

(...)

In de koopovereenkomst garandeert Fortis onder meer dat, voor zover haar bekend, in de op het verkochte aanwezige opstallen geen asbesthoudende materialen aanwezig zijn. In de leveringsakte verklaart Fortis voorts dat haar geen feiten bekend zijn die erop wijzen dat het gebouw enige verontreiniging (waaronder asbest) bevat die ten nadele strekt van het gebruik van het gebouw als kantoorruimte, of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte dan wel tot het nemen van andere maatregelen.

(iii) [A] heeft bij akte van 9 september 1996 (de economische eigendom van) het gebouw ingebracht in Botersloot.

(iv) In opdracht van Botersloot heeft de aannemer voorafgaand aan de door haar uit te voeren renovatiewerkzaamheden een asbestinventarisatie laten uitvoeren door AIB-Vinçotte Nederland B.V. (hierna: Vinçotte). In het op 16 april 1999 door Vinçotte opgemaakte rapport (hierna: het Vinçotte-rapport) is vermeld dat in de tweede kelder een verspoten plafond is aangetroffen waarvan asbestsanering ‘dringend noodzakelijk’ is, in de eerste kelder sprake is van asbestbesmetting in een luchtkanaal, waarvoor sanering ‘noodzakelijk’ is en dat op alle verdiepingen asbest is aangetroffen op de luchtkanalen, waarvoor sanering ‘niet direct noodzakelijk’ is. In het rapport is vermeld dat asbesthoudende materialen waarvan de aanwezigheid niet door middel van visuele inspectie (maar bijvoorbeeld door destructief onderzoek) kan worden vastgesteld, niet in de rapportage zijn opgenomen, met uitzondering van de asbesthoudende materialen die door desk-onderzoek zijn getraceerd.

(v) In vervolg op het Vinçotte-rapport hebben verbouwings- en asbestsaneringswerkzaamheden plaatsgevonden. Tijdens de uitvoering van deze werkzaamheden zijn op 31 oktober 2000 op de vierde en vijfde verdieping van het gebouw materialen met niet hechtgebonden (spuit)asbest aangetroffen. Het gebouw is diezelfde dag nog ontruimd. De twee onderste verdiepingen van het gebouw zijn na twee dagen weer in gebruik genomen, de daarboven gelegen verdiepingen zijn gedurende acht maanden ontruimd geweest.

(vi) Naar aanleiding van deze gebeurtenissen is, in opdracht van Botersloot, een onderzoek verricht door [B] B.V., waarin de aanwezigheid van niet hechtgebonden (spuit)asbest in het gebouw is geïnventariseerd.

(vii) Bij brief van 7 december 2000 heeft Botersloot Fortis aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van de in het gebouw aanwezige asbest geleden schade.

3.2.1 In het onderhavige geding vordert Botersloot schadevergoeding van Fortis wegens tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat Botersloot niet tijdig heeft geklaagd op de voet van art. 7:23 lid 1 BW.

3.2.2 Het hof heeft de vordering toegewezen. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen.

Partijen maken onderscheid tussen hechtgebonden en niet-hechtgebonden (losgebonden) asbest, in die zin dat het risico dat vezels vrijkomen en tot asbestbesmetting leiden bij losgebonden asbest groter is. In hoge concentraties vormen de vezels een gevaar voor de volksgezondheid. Botersloot stelt zich op het standpunt dat het relevante gebrek gelegen is in de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder en in de besmetting, maar niet in de aanwezigheid van asbest op en in de luchtkanalen of van spuitasbest in de kelder. (rov. 6 eerste tussenarrest)

De aanwezigheid van losgebonden (spuit)asbest in het gebouw staat aan het gebruik daarvan als kantoorpand in de weg (rov. 31 eerste tussenarrest).

Dit gebrek is eind oktober 2000 ontdekt en daarvan uitgaand is door Botersloot op 7 december 2000 tijdig geklaagd, tenzij zij uit het Vinçotte-rapport had moeten opmaken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, in welk geval het op haar weg had gelegen om daarnaar onderzoek te laten verrichten. Om te kunnen beoordelen of dat het geval is, is deskundigenonderzoek noodzakelijk. (rov. 11, 15 en 19 eerste tussenarrest)

Naar het oordeel van de deskundigen viel voor de gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vinçotte-rapport niet op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Daarvan uitgaand heeft Botersloot tijdig geklaagd. Fortis is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en de vordering tot schadevergoeding is dus toewijsbaar. (rov. 10, 13 en 16 van het eindarrest)

3.3.1 De klacht van onderdeel 1 komt erop neer dat het hof voor beantwoording van de vraag of Botersloot aan haar klachtplicht heeft voldaan ten onrechte bepalend heeft geacht dat Botersloot alleen de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gedeelte van het gebouw boven de kelder aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Volgens het onderdeel moet, voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 BW, de vraag of sprake is van een tekortkoming worden beantwoord in het licht van de geobjectiveerde verwachtingen van de koper. Daarvan uitgaande en in het licht van de inhoud van de koopovereenkomst, levert de aanwezigheid van asbest in het gebouw een tekortkoming op. Een koper kan de aanvang van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde klachttermijn niet opschuiven door zich selectief te beroepen op non-conformiteit. Aangezien reeds in april 1999 is ontdekt dat asbest aanwezig was in het gebouw, had moeten worden beoordeeld of Botersloot binnen bekwame tijd daarna heeft geklaagd.

3.3.2 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Lid 2 bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in art. 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Botersloot begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 9 mei 2014.