ECLI:NL:HR:2013:CA3757

4 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/04357 RM/GB Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de man],wonende te [woonplaats], Litouwen, VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes, t e g e n [de vrouw],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S. Kousedghi. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 127232 / KG RK 12-124 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 5 april 2012; b. de beschikking in de zaak 128757 HA RK 12-42 van de rechtbank Almelo van 16 juli 2012. De beschikking van de rechtbank van 16 juli 2012 is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van de rechtbank van 16 juli 2012 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn cassatieberoep en subsidiair zijn beroep te verwerpen. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft bij verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep, tevens akte tot rectificatie verzocht het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de vrouw te verwerpen. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het principaal beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 9 december 2003 met elkaar gehuwd te Portland, Oregon (Verenigde Staten). Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] [de zoon] geboren. De man heeft de Litouwse nationaliteit, de vrouw de Argentijnse en de Italiaanse en [de zoon] de Litouwse en de Italiaanse nationaliteit. [de zoon] is nog nooit in Litouwen geweest. (ii) Partijen hebben van 2004 tot 2006 in Nederland gewoond. Na een korte periode in Italië te hebben verbleven zijn zij in juli 2007 naar Canada verhuisd. In juli 2011 verbleef de vrouw met [de zoon] in Italië. Sinds 3 november 2011 verblijft de vrouw met [de zoon] in Nederland. Partijen zijn vanaf december 2010 gescheiden gaan leven, waarbij [de zoon] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw hield. (iii) De man is op 12 april 2011 een echtscheidings- en gezagsprocedure in Litouwen begonnen. Op 28 april 2011 heeft de rechtbank te Vilnius (Litouwen) op verzoek van de man een voorlopige maatregel getroffen, inhoudende onder meer dat “the temporary place of residence (custody)” aan de man is toegekend voor de duur dat nog geen definitieve beslissing is genomen in die procedure. Voorts is in die beslissing bepaald dat de vrouw een rechtsmiddel tegen die beslissing bij de rechtbank te Vilnius kan instellen binnen zeven dagen na betekening van die beslissing aan haar. De beschikking is op 31 mei 2011 in persoon aan de vrouw te Ottawa (Canada) betekend en op 22 augustus 2011 geregistreerd in het gezagsregister van de rechtbank Amsterdam. De vrouw heeft tegen de beslissing van de rechtbank te Vilnius geen rechtsmiddel ingesteld. (iv) De vrouw is op 3 mei 2011 een echtscheidings-procedure in Canada begonnen. Bij beslissing van de Superior Court of Justice, Family Branch, te Ottawa van 17 april 2012 is het eenhoofdig gezag over [de zoon] definitief aan de vrouw toegewezen. Voorts heeft dit gerecht echtscheiding tussen partijen uitgesproken. ( v) De vrouw heeft zich vervolgens door middel van een Litouwse advocaat gesteld in de echtscheidingsprocedure in Litouwen. 3.2 Het onderhavige geding betreft het verzoek van de man tot verlof tot tenuitvoerlegging van de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde beslissing van de rechtbank te Vilnius van 28 april 2011 op de voet van art. 28 Verordening (EG) 2201/2003, Pb EG 2003, L 338 (hierna: Brussel II-bis). De voorzieningenrechter heeft het verlof tot tenuitvoerlegging op grond van art. 23 onder c Brussel II-bis geweigerd op de grond dat sprake is van schending van het fundamentele recht van de vrouw op wederhoor, nu de vrouw eerst in de door haar in Canada geëntameerde echtscheidingsprocedure op de hoogte is gebracht van de Litouwse procedure. 3.3 In het door de man ingestelde rechtsmiddel als bedoeld in art. 33 Brussel II-bis en art. 20 Uitvoeringswet internationale kinderbescherming heeft de rechtbank de beschikking van de voorzieningenrechter vernietigd en de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de beslissing van de Litouwse rechter van 28 april 2011 een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht is die onder de reikwijdte van art. 20 Brussel II-bis valt. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJEU van 15 juli 2010, nr. C-256/09, ECLI:NL:XX:2010:BN2220, NJ 2011/498 (Purrucker I), heeft de rechtbank geoordeeld dat de art. 21 e.v. Brussel II-bis niet van toepassing zijn op een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht en dat derhalve de man geen recht heeft op tenuitvoerlegging van de Litouwse beslissing in Nederland. (rov. 5.3) 3.4 De eerste klacht houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitspraak van de Litouwse rechter van 28 april 2011 dient te worden aangemerkt als een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht die valt onder art. 20 Brussel II-bis en dat de man om die reden geen recht heeft op tenuitvoerlegging van die uitspraak in Nederland. Deze klacht is gegrond. De Litouwse rechter kon ten aanzien van [de zoon] geen voorlopige maatregel als bedoeld in art. 20 Brussel II-bis nemen, aangezien [de zoon] zich niet in Litouwen bevond (zie het arrest Purrucker I, punt 77, aanhef en tweede gedachtestreepje). De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de bevoegdheid van de rechter te Vilnius op art. 20 Brussel II-bis is gebaseerd. 3.5 De klacht kan echter niet tot cassatie leiden in verband met het volgende. Uit het arrest Purrucker I, punt 76, volgt dat de rechter zijn bevoegdheid tot het nemen van een voorlopige maatregel overeenkomstig Brussel II-bis ondubbelzinnig moet motiveren met verwijzing naar een van de bevoegdheidsgronden als bedoeld in art. 8 tot en met 14 Brussel II-bis. Indien hij dit nalaat, kan worden geconcludeerd dat zijn beslissing niet is gegeven overeenkomstig de in Brussel II-bis voorziene bevoegdheidsregels, behoudens de mogelijkheid van bevoegdheid op grond van art. 20 Brussel II-bis, op welk punt de beslissing door de verlofrechter kan worden onderzocht. Voorts volgt uit het arrest Purrucker I, punt 83 en 100, dat de beslissing waarbij de rechter in een lidstaat een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht heeft genomen, niet krachtens Brussel II-bis voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat in aanmerking komt, indien de rechter zijn bevoegdheid daartoe heeft ontleend aan art. 20 Brussel II-bis. Ten slotte kan uit het arrest Purrucker I worden afgeleid dat voor erkenning en tenuitvoerlegging van een voorlopige maatregel krachtens Brussel II-bis evenmin plaats is, indien de rechter heeft nagelaten zijn bevoegdheid ondubbelzinnig te motiveren met verwijzing naar een van de bevoegdheidsgronden als bedoeld in de art. 8 - 14 Brussel II-bis. De rechter te Vilnius heeft in zijn hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde beslissing niet vermeld dat hij zijn bevoegdheid heeft gebaseerd op een van de gronden genoemd in de art. 8 - 14 Brussel II-bis. Dit brengt mee dat de Litouwse beslissing niet krachtens Brussel II-bis voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komt. De rechtbank is derhalve tot de juiste slotsom gekomen. 3.6 De tweede klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan daarom evenmin tot cassatie leiden. 3.7 Het incidentele beroep behoeft geen behandeling, nu de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet is vervuld. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.