ECLI:NL:HR:2013:BY0539

26 april 2013 Eerste Kamer 08/04343 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: RESIDEX CAPITAL IV C.V., gevestigd te Apeldoorn, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Residex en de Gemeente. 1. Het verloop van het geding De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ 2010/299, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie een vraag van uitleg gesteld zoals vermeld in dat arrest. De door de Hoge Raad bij voormeld arrest gestelde vragen heeft het Hof bij arrest van 8 december 2011, LJN BU8588, NJ 2012/124 beantwoord als hierna vermeld. 2. Het geding na aanhouding De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. Namens de Gemeente hebben haar advocaat en mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 26 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Verdere beoordeling van het middel 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar rov. 3.1.1 en 3.1.2 van zijn arrest van 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ 2010/299 (hierna: het tussenarrest). In het tussenarrest heeft de Hoge Raad, na te hebben geoordeeld dat de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel tevergeefs zijn voorgesteld, in het kader van de behandeling van onderdeel 1.3 de navolgende prejudiciële vraag aan het HvJEU gesteld: "Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?" 3.2 Het HvJEU heeft naar aanleiding van deze vraag bij arrest van 8 december 2011, LJN BU8588, NJ 2012/124 (hierna: het prejudiciële arrest) voor recht verklaard: "De laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld." 3.3 In zijn overwegingen die tot de zojuist geciteerde verklaring voor recht hebben geleid, heeft het HvJEU als volgt overwogen: "29. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat het aan de nationale rechterlijke instanties staat om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van artikel 88, lid 3, EG, zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft (arrest Van Calster e.a., reeds aangehaald, punt 64; arrest van 21 juli 2005, Xunta de Galicia, C-71/04, Jurispr. blz. I-7419, punt 49, en arrest CELF en ministre de la Culture en de la Communication, reeds aangehaald, punt 41). 30. In het hoofdgeding is de verwijzende rechter van oordeel dat de aan Residex verstrekte garantie een niet-aangemelde steunmaatregel is en dus onwettig is. 31. Hieruit volgt dat, indien dit het geval is, de nationale rechterlijke instanties van het Koninkrijk der Nederlanden bevoegd zijn om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties aan deze onwettigheid te verbinden, daaronder begrepen wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van deze garantie betreft. 32. Met het tweede deel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties ertoe verplicht om een garantie die is verstrekt in omstandigheden als die van het hoofdgeding, nietig te verklaren. 33. In het kader van de beantwoording van het tweede deel van de vraag, moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, het logische gevolg van de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, de ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan is, teneinde de vroegere toestand te herstellen (zie onder meer arresten van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 66, en 28 juli 2011, Mediaset/Commissie, C-403/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 122). 34. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun is de verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft (arresten van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, C-277/00, Jurispr. blz. I-3925, punt 76, en 17 september 2009, Commissie/MTU Friedrichshafen, C-520/07 P, Jurispr. blz. I-8555, punt 57). Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld (arrest van 4 april 1995, Commissie/Italië, C-350/93, Jurispr. blz. I-699, punt 22). 35. Slechts wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, kan het niet aangewezen zijn de terugbetaling van de steun te gelasten (arrest van 20 september 1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 16, en reeds aangehaalde arresten SFEI e.a., punt 70, en CELF en ministre de la Culture et de la Communication, punt 42). 36. In het hoofdgeding volgt niet uit het dossier dat dergelijke uitzonderlijke omstandigheden bij de rechterlijke instanties van het Koninkrijk der Nederlanden zijn ingeroepen, zodat deze laatste gehouden zijn om overeenkomstig hun nationale recht de terugbetaling van de steun die in het hoofdgeding aan de orde is te gelasten. 37. Om tot deze terugbetaling over te gaan, is het strikt noodzakelijk dat de nationale rechterlijke instanties vaststellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - van de steun is. Wanneer steun immers in de vorm van een garantie wordt verleend, kunnen de begunstigden van deze steun hetzij de kredietnemer hetzij de kredietgever hetzij, in bepaalde gevallen, deze beide laatste tezamen zijn. 38. De verwijzende rechter is van oordeel dat in de bij hem aanhangige zaak Aerospace de begunstigde van de betrokken steun is. 39. Wanneer immers de door een kredietinstelling aan een kredietnemer verstrekte lening valt onder een garantie die door de overheidsinstanties van een lidstaat is verstrekt, verkrijgt deze kredietnemer normaliter een financieel voordeel en ontvangt hij dus steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, in die zin dat de financiële last die op hem drukt lager is dan die welke op hem zou hebben gedrukt indien hij zich diezelfde financiering en diezelfde garantie tegen de marktprijs had moeten verschaffen. 40. Zoals echter volgt uit het ter terechtzitting bij het Hof gevoerde debat en zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 71 van haar conclusie, komt uit enkele van de feitelijke vaststellingen in de verwijzingsbeslissing naar voren dat Residex in het hoofdgeding ook een economisch voordeel had kunnen halen uit de betrokken garantie. 41. Volgens de verwijzende rechter bevond Aerospace zich namelijk in een dusdanige financiële situatie dat zij niet in staat zou zijn geweest om een krediet op de kapitaalmarkten te verkrijgen. Vanwege dit feit is het enkel omwille van de door de Gemeente Rotterdam verstrekte garantie dat Residex haar een gunstiger tarief ten opzichte van het markttarief heeft toegekend. Uit het aan het Hof voorgelegde dossier volgt evenmin dat Residex de Gemeente Rotterdam tegen normale marktvoorwaarden heeft vergoed voor het voordeel dat zij geacht werd uit de garantie te trekken. 42. In die omstandigheden, en gelet op de feitelijke vaststellingen die in punt 14 van het onderhavige arrest zijn genoemd, kan niet van meet af aan worden uitgesloten dat de betrokken garantie is verstrekt ten behoeve van een bestaande vordering van Residex, en dit in het kader van een sanering van de schuld van Aerospace. Indien dit het geval zou zijn, heeft Residex door middel van genoemde garantie een eigen economisch voordeel verkregen, aangezien, zoals ook is opgemerkt in punt 2.3.1 van de mededeling inzake garanties, voor de vordering meer zekerheid wordt verkregen als gevolg van de overheidsgarantie, zonder dat overigens de voorwaarden van de gegarandeerde lening zijn aangepast. 43. Uit een en ander volgt dat het aan de verwijzende rechter staat om, gelet op alle bijzonderheden van de onderhavige zaak, vast te stellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - is van genoemde garantie en om, met toepassing van de in de punten 33, 34 en 36 van dit arrest aangehaalde beginselen, te doen overgaan tot de terugvordering van het totale bedrag van de betrokken steun. 44. Na deze verduidelijking dient aangaande de nietigverklaring van de garantie te worden opgemerkt - en zulks ongeacht wie de begunstigde is - dat het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun. 45. Zoals evenwel uit punt 34 van het onderhavige arrest volgt, strekken de maatregelen die de nationale rechterlijke instanties in geval van een inbreuk op artikel 88, lid 3, EG moeten treffen, er met name toe om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de betrokken steun te herstellen, zodat de rechterlijke instanties ervoor moeten zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die zij ten aanzien van de geldigheid van genoemde handelingen treffen, kan worden bereikt. 46. Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie, in de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem aanhangige geding, doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel. 47. Er kunnen immers gevallen zijn waarin de nietigverklaring van een contract, voor zover dit ertoe zou leiden dat over en weer de door partijen verrichte prestaties worden teruggedraaid of dat een voordeel voor de toekomst verdwijnt, meer geschikt is ter bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunverlening. 48. Hieruit volgt dat in het hoofdgeding de verwijzende rechter, bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, over kan gaan tot de nietigverklaring van de door de Gemeente Rotterdam aan Residex verstrekte garantie, indien hij van oordeel is dat, gelet op de omstandigheden die aan de onderhavige zaak eigen zijn, die nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld. 49. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld." 3.4.1 Zoals de Hoge Raad in rov. 3.5.6 van zijn tussenarrest heeft vermeld, verwijt onderdeel 1.3 het hof te hebben miskend dat art. 88 lid 3 EG slechts de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen bij een steunmaatregel aan te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid in de zin van art. 3:40 BW, indien deze nietigheid leidt tot ongedaanmaking van de ongeoorloofde steun bij de begunstigde en daarmee tot ongedaanmaking van de door de uitvoering van de steunmaatregel ontstane concurrentievervalsing, dus in dit geval tot terugvordering van de lening van Aerospace, en dat nietigheid van de garantie niet daartoe leidt. Daaromtrent wordt thans als volgt overwogen. 3.4.2 Het HvJEU heeft in de punten 33 en 34 van zijn prejudiciële arrest benadrukt dat de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, tot ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan dient te leiden "teneinde de vroegere toestand te herstellen", en dat "het hoofddoel" van de terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun erin is gelegen de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft, op te heffen. Daarom is het volgens de punten 37 en 43 "strikt noodzakelijk" dat wordt vastgesteld wie de begunstigde(n) van de steun is (zijn), aangezien bij steun in de vorm van een garantie hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd kunnen zijn. Hoewel aangaande de nietigheid van de garantie wordt opgemerkt dat het Unierecht niet ertoe verplicht "een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun" (punt 44), dienen de maatregelen die de nationale rechter in geval van inbreuk op art. 88 lid 3 EG treft, ertoe te strekken om de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen, zodat de rechter ervoor moet zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die hij ten aanzien van de geldigheid van genoemde handelingen treft, kan worden bereikt (punt 45). Daarom moet de nationale rechter nagaan of de nietigverklaring van de garantie, gelet op de omstandigheden van het geval, "met het oog op dit herstel" doeltreffender kan zijn dan andere maatregelen (punt 46). De rechter kan, "bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen", overgaan tot nietigverklaring van de door de Gemeente aan Residex verstrekte garantie, "indien hij van oordeel is dat (...) die nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld" (punt 48). 3.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat de garantie de ongeoorloofde steunmaatregel is en dat terugvordering van de aan Aerospace verleende lening daarom niet een alternatief is voor nietigverklaring van de garantie (rov. 5.3), dat in het onderhavige geval nietigheid van de garantie een passende sanctie is (rov. 5.4), en dat art. 88 lid 3 EG de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (rov. 5.5). Deze oordelen geven, gelet op hetgeen het HvJEU in zijn prejudiciële arrest heeft overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Aerospace als begunstigde van de garantie moet worden aangemerkt en niet heeft beoordeeld of (ook) Residex als zodanig kan worden aangemerkt. Het hof heeft aldus miskend dat art. 88 lid 3 EG niet zonder meer ertoe strekt de geldigheid van een daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW), doch slechts indien nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld (vgl. punt 48 van het prejudiciële arrest). De door de rechter op grond van art. 88 lid 3 EG te treffen maatregel moet immers tot hoofddoel hebben de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige garantie is verschaft, op te heffen. Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel daartoe het meest doeltreffend is, dient de rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Aldus moet ervoor worden gezorgd dat de te treffen maatregel (in voorkomend geval de nietigverklaring van de garantie) ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat het voordeel dat de begunstigde als gevolg van de garantie ten opzichte van zijn concurrenten geniet, zoveel mogelijk ongedaan wordt gemaakt. Gelet op het voorgaande treft de hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht van onderdeel 1.3 doel. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 1.8 terecht dat het hof terugvordering van de aan Aerospace verstrekte lening als alternatief voor nietigverklaring van de garantie op ontoereikende gronden heeft afgewezen. 3.4.4 Na verwijzing zal alsnog beoordeeld moeten worden of, bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, nietigverklaring van de door de Gemeente verstrekte garantie ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van de garantie zoveel mogelijk wordt hersteld. Opmerking verdient dat in verband daarmee tevens nog aan de orde moet komen of (ook) Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. De Gemeente heeft immers in de feitelijke instanties uitdrukkelijk aangevoerd dat, naast Aerospace, ook Residex door de garantie begunstigd is, niet alleen omdat de niet-gegarandeerde vordering van Residex op Aerospace uit hoofde van uitoefening van de put-optie is omgezet in een door de garantie van de Gemeente gedekte vordering, maar ook omdat Residex door de lening aan Aerospace - die zonder de garantie niet tot stand was gekomen - inkomsten kon genereren. De rechtbank heeft de juistheid van dat betoog in het midden gelaten, op de grond dat voldoende is dat Aerospace als begunstigde kan worden aangemerkt. Ook het hof heeft volstaan met het oordeel dat Aerospace begunstigde is (rov. 2.1 - 2.6), en zich niet uitgelaten over de stelling van de Gemeente dat ook Residex als begunstigde kan worden aangemerkt. Na verwijzing zal de juistheid van die stelling dus nog onderzocht moeten worden. Voorts verdient opmerking dat de vraag of door verstrekking van de garantie sprake is van begunstigende staatssteun, beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop de garantie wordt verstrekt (op dat moment wordt immers de steun verleend) en niet naar het tijdstip waarop de garantie wordt aangesproken (vgl. paragraaf 2.1 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties, PbEU 2008, C155/12). Dat stemt overeen met de regel dat een eventuele nietigverklaring van de garantie ertoe dient te kunnen leiden of bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking (zoveel mogelijk) wordt hersteld. 3.5 Volgens onderdeel 1.5 staat aan nietigverklaring van de garantie in de weg dat het hof in rov. 5.3 in het onderhavige geval de garantie zelf als de steunmaatregel heeft aangemerkt, nu immers op grond van art. 88 lid 3 EG volgens vaste rechtspraak van het HvJEU niet de steunmaatregel zelf maar de handelingen tot uitvoering van de steunmaatregel (volgens het onderdeel in dit geval het verstrekken van de lening aan Aerospace) ongeldig kunnen worden verklaard. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat dit onderscheid bij een steunmaatregel in de vorm van een garantie niet goed gemaakt kan worden: de garantie kan weliswaar als de steunmaatregel zelf beschouwd worden, maar het verrichten van die rechtshandeling is tegelijkertijd te beschouwen als de uitvoering van het in art. 88 lid 3 EG bedoelde "voornemen tot invoering van steunmaatregelen" (welk voornemen bij de Commissie moet worden aangemeld). 3.6 Onderdeel 1.10, dat op (onder meer) de onderdelen 1.3 en 1.8 voortbouwt, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 3.7 Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat handelingen tot uitvoering van een steunmaatregel die in strijd zijn met art. 88 lid 3 EG, geldig zijn indien de steunmaatregel door de Europese Commissie verenigbaar wordt geacht met de gemeenschappelijke markt. Het onderdeel faalt. Nu de Commissie (nog) geen positieve beslissing heeft genomen, dient de rechter overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van art. 88 lid 3 EG, zowel wat de geldigheid van de handelingen tot uitvoering van de steunmaatregel betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft (zie punt 29 van het prejudiciële arrest, met verwijzing naar eerdere arresten). Daaraan doet niet af dat de Commissie de verleende steun (in theorie) naderhand alsnog met de interne markt verenigbaar zou kunnen verklaren. Nu de onderdelen 2.2 en 2.3 op de onjuiste opvatting van onderdeel 2.1 voortbouwen, delen zij in het lot daarvan. 3.8 De overige onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 juli 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het HvJEU, tot op deze uitspraak aan de zijde van Residex begroot op € 6.043,98 aan verschotten en € 4.800,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.