ECLI:NL:HR:2013:2027

17 december 2013 Strafkamer nr. S 13/00894 CB/SSA   Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 9 oktober 2012, nummer 21/002625-12, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979. 1De bestreden uitspraak Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van de hem primair tenlastegelegde "feitelijke aanranding van de eerbaarheid" (art. 246 Sr) en van de subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde "schennis van de eerbaarheid" (art. 239 Sr) onderscheidenlijk de poging daartoe, en hem tot straf veroordeeld ter zake van de uiterst subsidiair tenlastegelegde "poging tot gebruik makend van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding te vervaardigen" (art. 45 Sr in verbinding met art. 139f Sr). 2Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel 'schennis van de eerbaarheid' als bedoeld in art. 239 Sr. 3.2.1. Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat: "subsidiair hij op of omstreeks 24 augustus 2008 te Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, opzettelijk oneerbaar op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, dan wel op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig was, te weten een/de omkleedhokje(s)-(ruimte) behorende bij Zwembad de Kwakel een camera onder het (afgesloten) omkleedhokje van [betrokkene] heeft gelegd/gehouden en/of hiermee die (gedeeltelijk) naakte [betrokkene] heeft gefilmd/ gefotografeerd; meer subsidiair hij op of omstreeks 24 augustus 2008 te Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om schennis van de eerbaarheid te plegen, bestaande uit het fotograferen/filmen van [betrokkene], daartoe opzettelijk oneerbaar op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, dan wel op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig was, te weten een/de omkleedhokje(s)-(ruimte) behorende bij Zwembad de Kwakel, een camera onder het (afgesloten) omkleedhokje van die [betrokkene] heeft gelegd/gehouden en/of heeft getracht die (gedeeltelijk) naakte [betrokkene] te filmen/fotograferen, zijnde de uitvoering van het voorgenomen misdrijf niet voltooid." 3.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken en deze beslissing als volgt gemotiveerd: "Artikel 239 Sr Anders dan de advocaat-generaal acht het hof het subsidiair tenlastegelegde niet bewezen. Het hof gaat er van uit dat de in de tenlastelegging gebezigde term '(opzettelijk) oneerbaar' dezelfde betekenis heeft als de term 'schennis van de eerbaarheid' in artikel 239 Sr. Voor de uitleg van die term acht het hof de tekstuele ruimte die de term biedt niet doorslaggevend. Gelet op het zogenaamde 'lex certa beginsel' dienen daarnaast de wetsgeschiedenis en jurisprudentie in acht te worden genomen. Daaruit kan worden afgeleid dat de strafbaarstelling ziet op seksuele gedragingen (zoals coïtus, het de aandacht vestigen op ontblote geslachtsdelen, met name exhibitionisme) waarmee anderen (derden) ongewild worden geconfronteerd. Gelet daarop levert "het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat" niet op een opzettelijk oneerbare handeling en acht het hof het subsidiair tenlastegelegde reeds daarom niet bewezen. Het hof acht eveneens niet bewezen dat een dergelijke handeling leidt tot een poging om schennis van de eerbaarheid te plegen. Het hof zal de verdachte derhalve ook vrijspreken van het subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde." 3.2.3. Art. 239 Sr, waarop de tenlastelegging volgens het Hof is toegesneden, luidt: "Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft schennis van de eerbaarheid: 1° op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd; 2° op een andere dan onder 1° bedoelde openbare plaats, toegankelijk voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar; 3° op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is." 3.3.1. Art. 239 Sr richt zich in de eerste plaats tegen ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan (vgl. de memorie van toelichting bij de wet die heeft geleid tot de huidige tekst van art. 239 Sr; kamerstukken II, 1979-1980, 15 838, nr. 3, p. 12). In HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273, is beslist dat art. 239 Sr niet strekt ter bestrijding van schennis van de eerbaarheid door afbeelding of geschrift dan wel door het gesproken woord, zodat - kort gezegd - het maken van seksueel getinte uitlatingen niet onder art. 239 Sr kan worden gerubriceerd. 3.3.2. In de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 239 Sr is over de precieze reikwijdte van dit misdrijf nog het volgende beslist. In HR 25 maart 1952, NJ 1952/240, over een geval waarbij de verdachte het slachtoffer "ontuchtig had vastgegrepen" verwierp de Hoge Raad het tegen de veroordeling ter zake van art. 239 Sr gerichte cassatieberoep met als dragende overweging: "Dat een het sexuele leven betreffende gedraging, welker waarneming geschikt is anderer schaamtegevoel te kwetsen, kan bestaan in een tegen de persoon van een ander gerichte ontuchtige handeling, die dezen aldus buiten zijn wil noopt tot een dergelijk zijn schaamtegevoel kwetsend waarnemen, zo al niet door zien dan toch door voelen; dat die schending van de eerbaarheid er in dat geval een is "waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is" als genoemd in art. 239 Sr, hetgeen de met die bepaling beoogde bescherming van het op het sexuele leven betrokken schaamtegevoel ten kwetsing in het algemeen ook meebrengt". In HR 18 oktober 1983, NJ 1984/310 - over een geval waarbij de verdachte de borsten en het geslachtsdeel van het slachtoffer had betast - werd het oordeel uit het arrest van 1952 uitdrukkelijk bevestigd, ook in het licht van de toen aanhangig zijnde wetswijziging die heeft geleid tot de huidige tekst van art. 239 Sr. Deze arresten geven in vergelijking met het traditionele bereik van art. 239 Sr een uitbreiding voor die gevallen waarin er - kort gezegd - seksueel contact is geweest tussen de verdachte en het slachtoffer. 3.4.1. Gelet op het bovenstaande is het oordeel van het Hof dat "het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat" als zodanig niet het misdrijf van art. 239 Sr oplevert, juist. 3.4.2. Zoals uit het eerdere arrest van de Hoge Raad in deze zaak (HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254, NJ 2012/504) blijkt, levert een en ander overigens geen leemte in de mogelijkheden voor strafrechtelijke aansprakelijkstelling op, gelet op art. 139f, eerste lid, Sr (waarop de uiterst subsidiaire tenlastelegging in de onderhavige zaak is toegesneden) waarin is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. 3.5. Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 december 2013.