ECLI:NL:HR:2013:1431

26 november 2013 Strafkamer nr. 12/05539 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 25 oktober 2012, nummer 24/002330-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel klaagt over de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 12 januari 2008 tot 14 april 2008, te Bierum en/of te Spijk, meerdere malen met [betrokkene] (geboren [geboortedatum]1992), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene], hebbende verdachte [betrokkene] tongzoenen gegeven." 2.2.2. Het Hof heeft het onder 1 bewezenverklaarde, onder aanhaling van art. 245 Sr, gekwalificeerd als "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd". 2.3. HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, NJ 2013/438 (het zogenoemde tongzoen II-arrest) houdt onder meer het volgende in: "2.5. In eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad de kwalificatie "verkrachting" niet beperkt tot bepaalde vormen van seksueel binnendringen van het lichaam. In zijn arrest van 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ 1994/379 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de term "seksueel binnendringen" in art. 242 Sr ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking omvat. In zijn arrest van 21 april 1998, LJN ZD1026, NJ 1998/781 heeft de Hoge Raad vervolgens ontkennend geantwoord op de vraag of wat betreft het toepassingsbereik van die bepaling niettemin een uitzondering moet worden gemaakt voor die gevallen waarin de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen objectief niet op één lijn kan worden gesteld met het binnendringen met een lichaamsdeel in anus of vagina. Naast een verwijzing naar de wetsgeschiedenis werd toen in deze - nadien als "tongzoen-arrest" bekend geworden - beslissing ter ondersteuning van het ontkennende antwoord het volgende overwogen: "Dat strookt ook met de ratio van die bepaling, te weten de bescherming van de (seksuele) integriteit van het lichaam. Ook ogenschijnlijk minder ernstige vormen van binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking kunnen immers als een ingrijpende aantasting van de lichamelijke integriteit worden ervaren en kunnen even kwetsend zijn als gedwongen geslachtsgemeenschap. Gelet op de aldus door de wetgever beoogde reikwijdte van art. 242 Sr kan de toepasselijkheid van die bepaling dan ook niet afhankelijk worden gesteld van de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen en de aard en de ernst daarvan, nog daargelaten dat een dergelijke differentiatie op gespannen voet zou staan met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende strafbepaling moeten worden gesteld. 2.6. In het bijzonder de in dit tongzoen-arrest neergelegde opvatting heeft van meet af aan vrij algemeen in de wetenschappelijke literatuur kritiek ondervonden en is in de feitenrechtspraak ook niet steeds gevolgd. Die kritiek houdt naar de kern bezien in dat het bestempelen van een tongzoen als verkrachting in strijd is met het algemene spraakgebruik en buiten het door het begrip verkrachting afgegrensde kader treedt, terwijl in voorkomende gevallen de toepassing van een ander, de seksuele integriteit eveneens beschermend, wettelijk kader meer geëigend kan zijn, bijvoorbeeld feitelijke aanranding van de eerbaarheid als voorzien in art. 246 Sr. Voorts is als bezwaar verwoord dat een veroordeling ter zake van verkrachting als onjuist en onrechtvaardig wordt ervaren omdat een tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een - wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit - daarmee vergelijkbare gedraging. Daarbij is ook van belang dat de op het misdrijf van art. 242 Sr gestelde gevangenisstraf aanzienlijk hoger is dan de straf die is bedreigd tegen bijvoorbeeld het misdrijf van art. 246 Sr. Ten slotte mag worden aangenomen dat de vermelding "verkrachting" op het strafblad van een veroordeelde ernstiger maatschappelijke repercussies heeft dan de vermelding van een minder zwaar beladen benaming. 2.7. In het voorgaande vindt de Hoge Raad grond terug te komen van zijn eerder aan art. 242 Sr gegeven interpretatie door thans te beslissen dat de eisen van rechtszekerheid niet eraan in de weg staan dat, hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert, deze in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging, zodat een afgedwongen tongzoen voortaan niet meer als "verkrachting" in de zin van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd." 2.4. De Hoge Raad heeft geconstateerd dat dit arrest op één onderdeel tot misverstanden aanleiding heeft gegeven, namelijk wat betreft de zinsnede "hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert". In die zinsnede heeft de Hoge Raad niet tot uitdrukking willen brengen dat het geven van een tongzoen zonder meer moet worden aangemerkt als "het seksueel binnendringen van het lichaam" in de zin van de wet, maar heeft hij - in verband met de in dit arrest gegeven regel dat een afgedwongen tongzoen in de regel voortaan niet meer kan worden gekwalificeerd als verkrachting, doch wel als feitelijke aanranding van de eerbaarheid - slechts het seksuele aspect van een tongzoen willen benoemen. Mede gelet op de ook in voormeld arrest genoemde argumenten, te weten dat een tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een - wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit - daarmee vergelijkbare gedraging en dat in voorkomende gevallen de toepassing van een ander, de seksuele integriteit eveneens beschermend, wettelijk kader meer geëigend kan zijn, vormt het geven van een tongzoen evenmin voldoende grond voor toepassing van de art. 243, 244 en 245 Sr waarin onder wisselende voorwaarden is strafbaar gesteld het seksueel binnendringen van het lichaam. Wat betreft dat andere, de seksuele integriteit eveneens beschermende wettelijk kader kan worden gedacht aan het aanmerken van een tongzoen als een ontuchtige handeling in de zin van art. 247 of art. 249 Sr, terwijl buiten het verband van de zedendelicten kan worden gedacht aan het een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, in de zin van art. 284 Sr. Een en ander betekent derhalve niet dat – kort gezegd – het enkele geven van een tongzoen niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden, maar wel dat de ernstigste strafbepalingen van titel XIV (Misdrijven tegen de zeden) van Boek II van het Wetboek van Strafrecht daarop niet toepasbaar zijn. 2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2013.