ECLI:NL:HR:2013:1139

8 november 2013

Eerste Kamer

nr. 13/00490

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

GEMEENTE AMSTERDAM (meer in het bijzonder haar Stadsdeel Zuid),zetelende te Amsterdam,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaten: mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F. Assink,

t e g e n

de ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE AMSTERDAM (meer speciaal haar Stadsdeel Zuid),gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stadsdeel Zuid en de Ondernemingsraad.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.113.225/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 31 oktober 2012.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft Stadsdeel Zuid beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Ondernemingsraad heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst A. Hammerstein strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De advocaat van de Ondernemingsraad heeft bij brief van 27 september 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Stadsdeel Zuid is een deelgemeente van de gemeente Amsterdam als bedoeld in Hoofdstuk V, paragraaf 2, Gemeentewet.

(ii) Op 27 maart 2012 heeft het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid omtrent het onderwerp ‘Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad’ besloten om aan de deelraad van Stadsdeel Zuid voor te stellen om in te stemmen met ‘het ter beschikking stellen van het krediet van € 4.060.000,-- voor de renovatie van het De Mirandabad’.

(iii) Op 30 mei 2012 heeft de deelraad besloten het voorstel van het dagelijks bestuur met betrekking tot het onderwerp ‘Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad’ aan te nemen (hierna: het besluit).

(iv) De Ondernemingsraad heeft Stadsdeel Zuid verzocht het besluit ter advisering aan hem voor te leggen, op de grond dat het hier gaat om een belangrijke investering en tevens het aantrekken van een belangrijk krediet, en derhalve om een besluit in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder h, respectievelijk onder i, WOR.

(v) Stadsdeel Zuid heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit niet adviesplichtig is en heeft geweigerd advies te vragen.

3.2.1 De Ondernemingsraad heeft de ondernemingskamer verzocht om, zakelijk weergegeven, (i) te verklaren dat Stadsdeel Zuid niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, (ii) Stadsdeel Zuid de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken, en (iii) Stadsdeel Zuid te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

3.2.2 Bij wege van verweer heeft Stadsdeel Zuid aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR (het zogenaamd ‘politiek primaat’), zodat Stadsdeel Zuid niet verplicht was advies te vragen.

3.2.3 In haar beschikking heeft de ondernemingskamer vooropgesteld dat partijen de gemeente Amsterdam beschouwen als de ondernemer en (het organisatorisch verband van) Stadsdeel Zuid als de onderneming, een en ander in de zin van artikel 1, aanhef en onder d, respectievelijk onder c, WOR (rov. 3.1, eerste alinea).

Voorts heeft de ondernemingskamer aangenomen dat het beroep van de Ondernemingsraad betrekking heeft op het (hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde) besluit van de deelraad van Stadsdeel Zuid van 30 mei 2012 om de ‘Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad’ als beschreven in het desbetreffende (hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde) voorstel van het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid van 27 maart 2012, ‘aan te nemen’, terwijl dit besluit geacht moet worden niet alleen betrekking te hebben op de financiering maar mede op de renovatie als zodanig (rov. 3.1, tweede alinea).

3.2.4 De ondernemingskamer heeft de verweren van Stadsdeel Zuid verworpen en geoordeeld dat Stadsdeel Zuid bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Voorts heeft de ondernemingskamer Stadsdeel Zuid de verplichting opgelegd om het besluit in te trekken en Stadsdeel Zuid verboden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

3.2.5 Met betrekking tot het verweer van Stadsdeel Zuid dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen:

‘3.5 De Ondernemingskamer oordeelt hierover als volgt. Anders dan Stadsdeel Zuid kennelijk meent is de omstandigheid, dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op ‘de renovatie van onder haar beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor’ en daarmee tevens betrekking heeft op ‘de verdeling van haar financiële middelen’ maakt dat niet anders. De opvatting van Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan.

3.6 Mogelijk heeft Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken.

3.7 Bij haar voorgaande oordeel heeft de Ondernemingskamer voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie – eveneens – op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden.’

3.3 Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel van de ondernemingskamer.

3.4.1 Artikel 46d, aanhef en onder b, WOR bepaalt dat voor de toepassing van art. 23 lid 2 WOR onder de aangelegenheden de onderneming betreffende niet zijn begrepen ‘de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen’.

3.4.2 Voor zover hier relevant is in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 46d, aanhef en onder b, WOR als volgt overwogen.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d WOR blijkt onmiskenbaar dat de wetgever ‘met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek’ (Kamerstukken II 1993-1994, 23 551, nr. 3, p.

6) de in dat artikel onder b omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. De in art. 46d, aanhef en onder b, WOR neergelegde uitsluiting van het adviesrecht van de ondernemingsraad geldt naar de bedoeling van de wetgever mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter (vgl. HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, NJ 2000/223).

De met art. 46d, aanhef en onder b, WOR beoogde onttrekking van besluiten van democratische organen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad en daarmee aan rechterlijke toetsing ingevolge de WOR, geldt niet alleen voor besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede-)wetgevende bevoegdheid, maar ook voor de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9856, NJ 2002/295).

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d, aanhef en onder b, WOR volgt dat niet alleen van belang is welk (soort) orgaan het besluit heeft genomen doch dat ook de aard van het betrokken besluit meeweegt. Tevens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever niet heeft beoogd de ruimte voor de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Het standpunt dat in beginsel ieder (voorgenomen) besluit dat afkomstig is van een democratisch gecontroleerd orgaan aan de medezeggenschap is onttrokken, is daarmee in strijd (vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5953, NJ 2005/380).

Een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen, is volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken (vgl. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1647, NJ 2007/102).

3.4.3 In cassatie dient tot onbestreden uitgangspunt dat Stadsdeel Zuid ingevolge Hoofdstuk V, paragraaf 2, Gemeentewet en art. 26 van de Amsterdamse Verordening op de stadsdelen, bij uitsluiting bevoegd is, binnen de door de gemeente Amsterdam vastgestelde kaders, tot het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en tot het nemen van de daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten. Het onderhavige besluit, dat is genomen door de deelraad van Stadsdeel Zuid op voorstel van zijn dagelijks bestuur, is een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan.

3.4.4 Het onderhavige besluit heeft rechtstreeks betrekking op het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en op de daarmee samenhangende terbeschikkingstelling van financiële middelen door middel van een krediet, in dit geval ten behoeve van de renovatie van een door Stadsdeel Zuid geëxploiteerd zwembad. Anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar beschikking heeft geoordeeld, is een dergelijk besluit onmiskenbaar van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Reeds daarom is sprake van een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR.

Gezien de aard van het besluit heeft de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.7 van haar beschikking ten onrechte geoordeeld dat Stadsdeel Zuid ertoe was gehouden om concrete feiten en omstandigheden te stellen en, aan de hand daarvan, aannemelijk te maken dat en op welke wijze het besluit noopte tot politieke afwegingen en keuzes. Waar reeds de aard van het besluit meebracht dat Stadsdeel Zuid met succes een beroep kon doen op het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, was voor een dergelijke verplichting geen plaats.

3.4.5 Toepassing van het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR brengt mee dat de ruimte voor de medezeggenschap bij Stadsdeel Zuid wordt beperkt. Deze beperking gaat evenwel niet verder dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek dat geldt ten aanzien van de uitoefening door Stadsdeel Zuid van zijn bevoegdheid tot het inrichten en vaststellen van zijn begroting en tot het nemen van daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten.

3.5 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de klachten van het middel doel treffen. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen, nu na verwijzing geen andere beslissing kan volgen dan afwijzing van de verzoeken van de Ondernemingsraad, op de grond dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 31 oktober 2012, en wijst de verzoeken van de Ondernemingsraad af.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 november 2013.