ECLI:NL:HR:2012:BY4828

11 december 2012

Strafkamer

nr. S 11/01458

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Gravenhage, van 11 maart 2011, nummer 22/005815-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Mulder, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot zodanig op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd geen gevolgen heeft verbonden aan de door hem geconstateerde vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv.

2.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen - betoogd dat de politie disproportioneel geweld heeft toegepast ten tijde van het aanhouden van de verdachte waardoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een behoorlijk proces is tekortgedaan.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

Op 6 augustus 2008 om 02:51 uur kreeg een surveillancevoertuig van de regiopolitie Kennemerland een melding van een snelkraak welke zou zijn gepleegd bij het Shell benzinestation gevestigd aan de Zuiderdreef 4 te Nieuw-Vennep. Tijdens het aanrijden zagen de verbalisanten een personenauto van het merk Volvo rijden over de Zuiderdreef te Nieuw-Vennep, komende uit de richting van het benzinestation. Deze Volvo reed met een hoge snelheid. De surveillance-eenheid is achter deze personenauto aan gaan rijden (PV PL1233/08-095252 blz. 14). Een dienstvoertuig heeft getracht om de Volvo in te halen teneinde deze auto te doen stoppen. De bestuurder van de Volvo is daarop naar links uitgeweken, kennelijk met de bedoeling om te voorkomen dat hij werd ingehaald. Tijdens de achtervolging heeft er nog een aanrijding plaatsgevonden tussen de Volvo en een opvallend dienstvoertuig (PV PL1236/08-095252 blz. 19). Aangekomen bij een appartementencomplex, gelegen aan de Venneperweg, was het voor de bestuurder van de Volvo fysiek onmogelijk om verder te rijden aangezien dit een doodlopende weg was. Hierop botste de Volvo met een klap tegen de buitengevel van een appartementencomplex en kwam tot stilstand. Daarna gingen de portierdeuren open en stapten vier personen uit die vervolgens wegrenden (PV PL1236/08-095252 blz. 20). Na een kort tijdsbestek waren drie verdachten aangehouden en was er één nog voortvluchtig. Inmiddels was verbalisant [verbalisant 1] ter plaatse met zijn diensthond. Deze diensthond is vervolgens ingezet om de vierde verdachte op te sporen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft niet aangeroepen dat een onderzoek ingesteld zou worden met een diensthond. De diensthond liep ongeveer 100 meter van de plaats waar de Volvo tot stilstand was gekomen in de richting van een deur die toegang gaf tot een aan een woonhuis grenzende garage. De verbalisant heeft de deur vervolgens geopend en zag dat het donker was in de garage. De diensthond zat aan de lange lijn en liep de garage in. Op het moment dat de verbalisant in de bewuste hoek scheen - alwaar de diensthond naartoe liep - stond de verdachte plots op waarna de diensthond hem in zijn rechterzij beet. De diensthond liet daarna los en beet de verdachte vervolgens in zijn rechterbovenarm. Hierna heeft de verbalisant naar de verdachte geroepen dat hij was aangehouden en dat hij zijn handen moest laten zien. De verdachte gaf daaraan geen gehoor. De verbalisant heeft de verdachte een drietal vuistslagen in het gezicht gegeven, naar de verbalisant verklaart, omdat hij vreesde dat de verdachte door zijn handen niet te laten zien mogelijk een wapen zou hebben (PV PL1244/08-095252 blz. 33-34). De verdachte verklaart daaromtrent ter terechtzitting dat hij zijn handen niet kon tonen doordat hij was vastgebeten dan wel trachtte de hond af te weren.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts kan volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat er fouten zijn gemaakt ten tijde van het aanhouden van de verdachte. Op grond van artikel 8 lid 1 van de Politiewet diende verbalisant [verbalisant 1] voorafgaand aan de inzet van de diensthond aan te roepen dat er een onderzoek ingesteld zou worden met een diensthond, hetgeen hij heeft verzuimd. Ook heeft hij de grenzen van proportionaliteit overschreden door de verdachte, die op dat moment in zijn rechterarm werd gebeten door de diensthond en daardoor mogelijk niet in staat was om gehoor te geven aan zijn verzoek om zijn beide handen te laten zijn, drie vuistslagen in het gezicht te geven.

Echter deze misslagen zijn - gelet op de situatie zoals deze zich ten tijde van het tenlastegelegde heeft voorgedaan - niet zodanig ernstig dat dat dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman en zal het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van verdachte.

(...)

Strafmotivering

(...)

Door de verdediging is voorts verzocht om in de strafmaat rekening te houden met het nadeel dat de verdachte heeft geleden door de wijze waarop de aanhouding is verlopen.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Bij de aanhouding is de verdachte in zijn rechterzijde bij de heup en in zijn rechter bovenarm gebeten, zonder dat de verdachte tevoren is gewaarschuwd dat de diensthond zou worden ingezet; vervolgens zijn hem drie vuistslagen in het gezicht gegeven. Het hof maakt onderscheid tussen het achterwege laten van de waarschuwing voor de inzet van de diensthond en het toedienen van de drie vuistslagen.

Het achterwege laten van de voorafgaande waarschuwing dat de diensthond wordt ingezet, is zoals de hondengeleider ook heeft erkend een schending van een regel voor de inzet van diensthonden. Hoewel het hof van oordeel is dat een dergelijke schending niet licht moet worden opgevat, is het hof tegelijk van oordeel dat de inzet van de diensthond op zichzelf in dit geval wel als proportioneel geweld kan worden gezien, aangezien in de concrete omstandigheden - achtervolging van meerdere verdachten en een verdachte die tracht zich bij nacht aan aanhouding te onttrekken en zich te verbergen in een aan een woning grenzende garage - verdachte zichzelf heeft blootgesteld aan het risico van de inzet van krachtige opsporingsmiddelen zoals een diensthond. De omstandigheid dat bij die inzet niet alle regels in acht zijn genomen, dient volgens het hof niet te leiden tot strafvermindering.

Ten aanzien van het toedienen van drie vuistslagen in het gezicht, overweegt het hof dat dit na de inzet van de diensthond niet meer proportioneel was. Het optreden van de hondengeleider is terecht aanleiding geweest voor een gesprek met diens leidinggevende. Het hof kan zich voorstellen dat andere disciplinaire maatregelen hadden kunnen worden overwogen; het is aan de korpsleiding en aan het openbaar ministerie om op deze onregelmatigheden in de opsporing te reageren. Het hof ziet in het onderhavige geval gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen geen aanleiding over te gaan tot strafvermindering.

Ook het in onderling verband en samenhang bezien van enerzijds het achterwege laten van het aanroepen en anderzijds het toedienen van drie vuistslagen leidt niet tot een ander oordeel."

2.3. Het Hof heeft vastgesteld dat bij de aanhouding van de verdachte sprake is geweest van verzuim van vormen als bedoeld in art. 359a Sv, te weten (i) de inzet van een diensthond zonder de op grond van art. 8, eerste lid, Politiewet 1993 vereiste waarschuwing vooraf, (ii) een overschrijding van de grenzen van de proportionaliteit doordat de hondengeleider de verdachte bij zijn aanhouding drie vuistslagen in het gezicht heeft gegeven.

Dit ligt anders met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ook het disproportionele optreden van de hondengeleider door de verdachte drie vuistslagen in het gezicht te geven geen aanleiding geeft tot strafvermindering. Met dat oordeel heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het Hof heeft geoordeeld dat het uitsluitend aan de korpsleiding en het openbaar ministerie is, en niet aan de rechter om op dergelijke onregelmatigheden met een sanctie te reageren geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2004, LJN AR5092, NJ 2005/172). Indien het Hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn afweging op grond van welke feiten en omstandigheden het tot zijn beslissing is gekomen om de vastgestelde onregelmatigheid niet op de voet van art. 359a, eerste lid aanhef en onder a, Sv met strafvermindering te compenseren. Zijn verwijzing naar "al hetgeen hiervoor reeds is overwogen" schiet in dit verband tekort. In zoverre is 's Hofs strafmotivering niet zonder meer begrijpelijk.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van de Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 december 2012.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.