ECLI:NL:HR:2012:BW9243

12 oktober 2012

Eerste Kamer

11/03049

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. R.M. Hermans,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Varde en [verweerder].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 408324 CV EXPL 08-4151 van de kantonrechter te Zwolle van 3 maart 2009;

b. Het arrest in de zaak 200.031.465/01 van het gerechtshof te Arnhem van 22 maart 2011 alsmede de beschikking in die zaak van dat hof van 31 mei 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Varde beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatiebroep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Varde toegelicht door mrs. R.M. Hermans, J. de Bie Leuveling Tjeenk en J.E. Soeharno, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] is de zaak toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep.

Mr. Hermans voornoemd heeft namens Varde bij brief van 29 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 Inzet van deze procedure is of tijdig namens [verweerder] een opt-outverklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW is afgelegd. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

(i) [Verweerder] heeft met rechtsvoorgangers van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) een drietal als huurkoop aan te merken aandelenleaseovereenkomsten gesloten, alle genaamd "WinstVerDriedubbelaar". Deze overeenkomsten zijn geëindigd, waarbij voor [verweerder] een restschuld overbleef.

(ii) Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2007 is de WCAM-overeenkomst verbindend verklaard waarin de zogeheten Duisenberg-regeling is vastgelegd. Krachtens de beschikking diende de opt-outverklaring uiterlijk 31 juli 2007 te zijn gedaan aan notaris [de notaris].

(iii) [Verweerder] heeft Leaseproces B.V. (verder: Leaseproces) in de arm genomen teneinde het nadelige resultaat uit de WinstVerDriedubbelaar aan te vechten. Leaseproces heeft op 18 augustus 2005 in een brief aan [verweerder] onder meer geschreven: "Voor een schikking is altijd uw toestemming nodig". [Verweerder] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

(iv) [Verweerder] heeft op 18 augustus 2005 een volmacht verstrekt aan mr. G. van Dijk, werkzaam voor of bij Leaseproces, waarvan de tekst luidt:

"De ondergetekende:

(...)

Verklaart bij dezen volmacht te geven aan Mr G. van Dijk, ...met recht van substitutie, om namens hem/haar in het geschil met Dexia Bank Nederland N.V. ...:

1. alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te Amsterdam te zenden;

2. een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia terzake van bovengenoemd geschil en om in die procedure tevens verweer te voeren tegen eventuele tegenvorderingen van Dexia."

(v) Bij brief van mr. Rebel van 26 juli 2007 dan wel 27 juli 2007 is onder meer namens [verweerder] aan notaris [de notaris] geschreven dat [verweerder] niet aan de verbindend verklaarde Duisenberg-regeling gebonden wil zijn en is dus namens [verweerder] de opt-outverklaring afgelegd. Bij brief van 3 augustus 2007 heeft de notaris de ontvangst van deze verklaring bevestigd.

(vi) Bij brief van 2 augustus 2007 heeft Dexia mr. Rebel op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW laten weten dat zij de door deze gedane opt-outverklaring als ongeldig beschouwt.

(vii) Dexia heeft haar vordering op [verweerder] uit hoofde van de verbindend verklaarde Duisenberg-regeling aan Varde gecedeerd.

3.2 Varde vordert in deze procedure van [verweerder] betaling van € 253,61 en € 16.735,05 op grond van de Duisenberg-regeling. [Verweerder] verweert zich met een beroep op de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde opt-outverklaring. Volgens [verweerder] is deze verklaring, anders dan Varde stelt - en anders dan de brief van Dexia van 2 augustus 2007 inhoudt -, bevoegd namens hem afgelegd door mr. Rebel, nu de in 3.1 onder (iv) aangehaalde, aan mr. Van Dijk verstrekte volmacht ('met recht van substitutie') mr. Rebel de bevoegdheid verschafte om namens [verweerder] die verklaring af te leggen. Subsidiair heeft [verweerder] betoogd dat mr. Rebel die bevoegdheid ontleende aan zaakwaarneming.

3.3.1 De kantonrechter heeft geoordeeld dat mr. Van Dijk, en derhalve ook mr. Rebel, niet over een toereikende volmacht beschikte om de opt-outverklaring namens [verweerder] af te leggen. De kantonrechter kwam tot dit oordeel op de volgende twee gronden.

(a) De door [verweerder] aan mr. Van Dijk verleende volmacht is een bijzondere volmacht als bedoeld in art. 3:62 lid 2 BW, maar geen volmacht voor een bepaald doel nu de volmacht geen doel vermeldt maar slechts de route waarlangs het (buiten de tekst van de volmacht gelaten doel) dient te worden bereikt, te weten het corresponderen met en het procederen tegen Dexia.

Art. 3:62 lid 2 BW bepaalt dat een in algemene bewoordingen verleende bijzondere volmacht zich slechts uitstrekt tot daden van beschikking indien dat ondubbelzinnig is bepaald, en een dergelijke bepaling ontbreekt in de onderhavige volmacht.

(b) Bovendien staat in de door [verweerder] voor akkoord ondertekende brief van 18 augustus 2005 vermeld dat voor het aangaan van een schikking met Dexia 'altijd' de toestemming van [verweerder] nodig is. Zowel het aldus tussen partijen uitdrukkelijk geregelde aangaan van een schikking, als het hier aan de orde zijnde, niet uitdrukkelijk geregelde, verwerpen van een schikking hebben gemeen dat de rechtspositie van [verweerder] jegens Dexia daardoor ingrijpend wordt gewijzigd. Om die reden moet worden aangenomen dat mr. Van Dijk, en dus ook mr. Rebel, ook de uitdrukkelijke instemming van [verweerder] nodig had om de opt-outverklaring te doen.

3.3.2 De kantonrechter aanvaardde evenwel het subsidiaire verweer van [verweerder] dat mr. Rebel op grond van zaakwaarneming bevoegd was de verklaring uit te brengen. Op die grond heeft de kantonrechter de vordering van Varde afgewezen.

3.4.1 Het hof heeft geoordeeld dat mr. Rebel bij het uitbrengen van de opt-outverklaring wel beschikte over een toereikende volmacht. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

De door [verweerder] verleende volmacht houdt in om namens hem in het geschil met Dexia alle naar het oordeel van Leaseproces noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en een gerechtelijke procedure tegen Dexia aan te spannen. In dat kader is tussen [verweerder] en Leaseproces afgesproken dat voor het treffen van een schikking altijd de toestemming van [verweerder] is vereist. Vaststaat dat [verweerder] ten tijde van het verstrekken van de volmacht reeds bekend was met de Duisenberg-regeling en de mogelijke verbindendverklaring daarvan.

Om deze redenen verwerpt het hof het betoog van Varde dat de volmacht van [verweerder] mr. Van Dijk niet de bevoegdheid gaf een opt-outverklaring af te leggen. Leaseproces had immers met [verweerder] in het kader van de volmachtverlening uitdrukkelijk de afspraak gemaakt dat er geen schikking tot stand zou komen zonder zijn uitdrukkelijke toestemming. Door de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling deed zich de situatie voor dat [verweerder] zonder zijn uitdrukkelijke toestemming gebonden dreigde te worden aan een vaststellingsovereenkomst in het geval er niet tijdig een opt-outverklaring werd afgelegd. De door [verweerder] verstrekte volmacht bracht in de gegeven situatie dan ook mee dat Leaseproces dat diende te voorkomen door de opt-outverklaring uit te brengen.

3.4.2 Omdat het hier een proefprocedure betreft, is het hof op verzoek van partijen ten overvloede ingegaan op de vraag of [verweerder] in deze procedure een onbevoegd uitgebrachte opt-outverklaring nog heeft kunnen bekrachtigen, nu Dexia in haar brief van 2 augustus 2007 mr. Rebel op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW heeft laten weten dat zij de door deze gedane opt-outverklaring als ongeldig beschouwt. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. Weliswaar kon Dexia die mededeling, nu deze om gevolg te hebben gericht diende te zijn aan [verweerder] als vertegenwoordigde, niet richten tot mr.

4.1 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat mr. Rebel bij het uitbrengen van de opt-outverklaring beschikte over een toereikende volmacht van [verweerder]. De klachten ervan strekken alle ertoe dat het hof het bestaan van die volmacht niet heeft kunnen aannemen op basis van de volmacht die op 18 augustus 2005 door [verweerder] aan mr. Van Dijk van Leaseproces is verleend.

4.2 De klachten falen. De vraag of een volmacht is verleend en, zo ja, met welke inhoud, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en 3:35 BW. Het komt daarbij derhalve aan, kort gezegd, op hetgeen partijen (de volmachtgever en de gevolmachtigde) over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen, waarbij in het bijzonder van belang is de verklaring of gedraging waarbij de volmacht is verleend. Het hof is bij zijn uitleg van de volmacht van 18 augustus 2005 van deze maatstaven uitgegaan. Het heeft op basis daarvan geoordeeld dat de volmacht, mede gelezen in samenhang met de brief van dezelfde datum - waarin was afgesproken dat alleen met een schikking zou worden ingestemd als [verweerder] daarvoor uitdrukkelijk toestemming zou hebben gegeven - en tegen de achtergrond van het feit dat de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid van een WCAM-procedure al bekend waren, mede de bevoegdheid (en opdracht) meebracht om de opt-outverklaring uit te brengen. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, nu het achterwege laten van die verklaring, zoals het hof aan zijn oordeel ten grondslag legt, ertoe zou hebben geleid dat [verweerder] door het verstrijken van de daarvoor geldende termijn gebonden zou zijn geraakt aan de collectieve schikking die de Duisenberg-regeling is.

4.3 Anders dan het middel betoogt, behoefde het hof zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door hetgeen is bepaald in art. 3:62 lid 2 BW of is beslist in HR 24 januari 1997, LJN ZC2261, NJ 1997/231. De uitleg die het hof aan de volmacht heeft gegeven, houdt immers in dat deze voldoende specifiek mede betrekking heeft op de situatie die ontstond na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling. De in het artikellid en in het arrest bedoelde situatie dat de volmacht te algemeen luidt om te kunnen aannemen dat zij mede is bedoeld voor de specifieke handelingen of het specifieke geval als aan de orde in het artikellid, respectievelijk het arrest, doet zich hier dus niet voor. Bovendien is het afleggen van een opt-outverklaring, anders dan het middel betoogt, ook niet aan te merken als een daad van beschikking in de zin van art. 3:62 lid 2 BW, nu die verklaring slechts erop is gericht dat geen gebondenheid ontstaat aan een verbindend verklaarde regeling.

4.4 Evenmin behoefde het hof zich van zijn oordeel te laten weerhouden door de door Varde gestelde omstandigheden (i) dat Leaseproces haar cliënten, onder wie [verweerder], na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling heeft verzocht een specifieke volmacht te tekenen voor het doen van de opt-outverklaring, (ii) dat Leaseproces in het geval van [verweerder], toen het niet lukte contact met hem te krijgen, mr. Rebel heeft verzocht de opt-outverklaring uit te brengen omdat hem als advocaat niet om een volmacht zou worden verzocht, en (iii) dat de volmacht die [verweerder] heeft gegeven, dateert van voor de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling. Anders dan het middel inhoudt, brengen de twee eerstgenoemde omstandigheden rechtens noch feitelijk mee dat de op 18 augustus 2005 door [verweerder] verleende volmacht niet als toereikend kan worden aangemerkt voor het afleggen van de opt-outverklaring. Anders dan het middel betoogt onder verwijzing naar de als derde genoemde omstandigheid, volgt uit de WCAM-regeling niet dat alleen een volmacht voor het uitbrengen van een opt-outverklaring kan worden verleend na de verbindendverklaring van de desbetreffende regeling.

4.5 Overigens verdient nog opmerking dat, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, het uitbrengen van een opt-outverklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW niet inhoudt dat de schikking die verbindend is verklaard, wordt afgewezen. Gevolg van die verklaring is slechts dat degene door of namens wie deze wordt uitgebracht, niet krachtens de verbindendverklaring gebonden raakt aan de schikking. Geen rechtsregel staat dan ook eraan in de weg dat partijen na het uitbrengen van een opt-outverklaring een schikking aangaan met dezelfde of een andere inhoud.

5.1 De ongegrondheid van het principale beroep brengt mee dat [verweerder] geen belang heeft bij de behandeling van de onderdelen 2 en 3 van het middel in het incidentele beroep. De Hoge Raad ziet echter aanleiding om ten overvloede in te gaan op de onderdelen 3b en 3c van dat middel.

5.2 Deze onderdelen voeren op zichzelf terecht aan dat indien en voor zover mr. Rebel niet op grond van de door [verweerder] verleende volmacht bevoegd was tot het uitbrengen van de opt-outverklaring, hij de bevoegdheid daartoe kon ontlenen aan zaakwaarneming, zo aan de vereisten daarvoor was voldaan. Het hof heeft op dit punt echter geen beslissing gegeven, maar in het midden gelaten of de stellingen die [verweerder] in dit verband heeft aangevoerd, opgaan.

5.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] onnodig incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en dat het daarom voorbij gaat aan de in dat beroep door partijen gemaakte kosten. Deze klacht faalt omdat een incidenteel hoger beroep dat, zoals in dit geval, niet nodig is omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat de appelrechter ook zonder dat incidenteel hoger beroep moet behandelen, niet alleen geen aanleiding kan zijn voor een kostenveroordeling in dat beroep, maar evenmin kan leiden tot een hogere kostenveroordeling in het principale hoger beroep (vgl. HR 10 juni 1988, LJN AC1506, NJ 1989/30).

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Varde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Varde begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.