ECLI:NL:HR:2012:BW9225

28 september 2012 Eerste Kamer 11/05445 DV/EP Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaten: mr. P.S. Kamminga en mr. T. Welschen, t e g e n de Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, gevestigd te 's-Gravenhage, zowel optredend voor zichzelf als voor [de moeder], wonende te [woonplaats], Spanje, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.M. van Asperen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de Centrale Autoriteit.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak met rekestnummer FA RK 11-6722 en zaaknummer 401885 van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 september 2011 en 26 oktober 2011; b. de beschikking in de zaak 200.096.988/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 december 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en een aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De Centrale Autoriteit heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de vader heeft bij brief van 29 juli 2012 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De ouders zijn in 2004 in Sevilla, Spanje, met elkaar gehuwd. Zij kregen twee dochters, die in mei 2007 en juli 2008 in Sevilla geboren zijn. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun dochters uit. De vader heeft de Belgische nationaliteit, de moeder is Spaanse. De dochters hebben beide nationaliteiten. (ii) In december 2009 hebben de ouders een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank 's-Gravenhage; het gezin woonde toen reeds geruime tijd in 's-Gravenhage. Op 31 december 2009 heeft de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening een zorgregeling vastgesteld, die ertoe strekte dat de kinderen voorlopig tot en met 31 maart 2010 twee periodes van vijf dagen per maand bij de vader zouden verblijven. (iii) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 maart 2010 heeft de rechtbank op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming aan de moeder verleend om met de kinderen te verhuizen naar Spanje. De moeder heeft daaraan enkele dagen later uitvoering gegeven. De kinderen zijn op 6 april 2010 uit de basisadministratie van de gemeente 's-Gravenhage uitgeschreven als vertrokken naar het buitenland. (iv) De beschikking van 25 maart 2010 is bij beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2011 vernietigd. In deze beschikking wees het hof echter een verzoek van de vader af dat ertoe strekte dat de kinderen naar Nederland teruggebracht zouden worden. De moeder heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld, dat door de Hoge Raad op 13 april 2012 is verworpen (LJN BV2363, NJ 2012/245). (v) Op 28 februari 2011 heeft de vader bij gelegenheid van een "contactmoment" in Sevilla, de kinderen met zich meegenomen naar Nederland. (vi) Nadat het gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding was ingetrokken, heeft de vader in augustus 2010 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank 's-Gravenhage. In die procedure verzoeken de ouders over en weer (onder meer) voorzieningen met betrekking tot de kinderen. Beslissingen hierover heeft de rechtbank aangehouden in afwachting van de beslissing in de onderhavige procedure. 3.2 De onderhavige procedure is op gang gebracht door de Centrale Autoriteit, die op 29 augustus 2011, mede namens de moeder, de rechtbank heeft verzocht met toepassing van art. 13 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Spanje te bevelen, althans de terugkeer van de kinderen vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen. Bij beschikking van 26 oktober 2011 heeft de rechtbank, kort gezegd, de terugkeer van de kinderen naar Spanje gelast, uiterlijk op 28 december 2011. In hoger beroep heeft het hof deze beschikking vernietigd en afgifte op 10 december 2011 van de kinderen aan de moeder gelast met alle in het bezit van de vader zijnde en onder diens advocaat berustende reisdocumenten van de kinderen, met dien verstande dat de terugkeer van de kinderen naar Spanje aldus zal worden gelast dat de moeder hen niet eerder dan op 11 december en uiterlijk op 14 december 2011 zal meenemen naar Spanje. 3.3 In geschil was voor het hof, onder meer, of de vader de kinderen op 28 februari 2011 ongeoorloofd als bedoeld in art. 3 van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) naar Nederland heeft overgebracht. In dat kader heeft het hof onderzocht of de kinderen onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in de zin van art. 3 HKOV in Spanje hadden. Dienaangaande overwoog het hof dat vaststaat dat zij, voorafgaande aan hun vertrek met de moeder naar Spanje eind maart 2010, hun gewone verblijfplaats bij de moeder in Nederland hadden, zodat het erom gaat of de gewone verblijfplaats van de kinderen is gewijzigd in Spanje door het verblijf van de moeder en de kinderen aldaar gedurende de periode van eind maart 2010 tot 28 februari 2011. Die vraag heeft het hof, evenals de rechtbank, in bevestigende zin beantwoord. 3.4 De onder nr. 8 aangevoerde centrale klacht van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat de kinderen geen gewone verblijfplaats in Spanje hebben kunnen krijgen door hun overbrenging daarheen eind maart 2010, nu die overbrenging geschiedde zonder toestemming van de mede met het gezag belaste vader, terwijl de vervangende toestemming die de rechtbank op de voet van art. 1:253a BW aan de moeder heeft verleend, op 23 februari 2011 in hoger beroep is vernietigd met afwijzing van het desbetreffende verzoek van de moeder, zodat Spanje niet de gewone verblijfplaats van de kinderen kan zijn geworden of (na 23 februari 2011) kan zijn gebleven. 3.5 De klacht is ongegrond. Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 17 juni 2011, LJN BQ4833, NJ 2012/311, oordeelde, is het conflictenrechtelijke begrip "de gewone verblijfplaats van het kind" (art. 3 HKOV) een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden van het concrete geval. Het hof heeft bij zijn oordeel dat de gewone verblijfplaats van de kinderen door de verhuizing naar Spanje eind maart 2010 naar dat land is verplaatst, in rov. 16 de volgende omstandigheden in aanmerking genomen: dat de moeder gezien de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde vervangende toestemming op rechtmatige wijze met de kinderen naar Spanje is verhuisd; dat het een vertrek naar Spanje voor onbepaalde duur betrof dat in alle rust door de moeder was voorbereid; het bezit van de Spaanse nationaliteit; de familiaire en sociale betrekkingen van de moeder in Spanje; het feit dat de moeder is verhuisd in verband met een baan als arts in Spanje en als zodanig daar is gaan werken; de leeftijd van de kinderen, hun band met Spanje, en hun kennis van de Spaanse taal; de aanwezigheid van naaste familieleden in de woonomgeving in Spanje; en ook het feit dat de kinderen aldaar naar een opvang gingen. Deze omstandigheden kunnen genoemd oordeel alleszins dragen. Het oordeel van het hof (rov. 17) dat de omstandigheid dat de aan de moeder verleende vervangende toestemming om met de kinderen naar Spanje te verhuizen nadien is vervallen doordat de beschikking van 25 maart 2010 in hoger beroep is vernietigd, onverlet laat dat de moeder rechtmatig met de kinderen naar Spanje is verhuisd, is juist. Die vernietiging bracht, naar het hof kennelijk en terecht heeft geoordeeld, ook niet zonder meer mee dat Spanje daardoor niet langer als "gewone verblijfplaats" van de kinderen kon gelden. Op het voorgaande stuiten ook de vervolgklachten (a)-(d) af. 3.6 De klacht onder (e) betoogt dat het hof rekening had moeten houden met de omstandigheid dat de aan de moeder verleende vervangende toestemming in relatie staat met een later ingetrokken gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding van de ouders, dat gevolgd is door een op 17 augustus 2010 door de vader ingediend verzoek tot echtscheiding, waarvan de behandeling is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. De klacht faalt, nu het hof, vaststellende dat de kinderen op 28 februari 2011 hun gewone verblijfplaats in Spanje hadden en dat de vader op die dag de kinderen zonder toestemming van de moeder naar Nederland heeft overgebracht, kon beslissen zoals het besliste, ook zonder de stand van zaken in de tussen de ouders overigens lopende en gelopen hebbende procedures, in aanmerking te nemen. 3.7 Ook de klachten van de onderdelen (f) en (g) en onderdeel (h), dat is aangevoerd in het binnen de cassatietermijn ingekomen aanvullende verzoekschrift in cassatie, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.