ECLI:NL:HR:2012:BV1748

1 juni 2012

Eerste Kamer

10/03161

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE GEMEENTE ALMERE,

zetelende te Almere,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. FLEVOLAND INVEST B.V.,

gevestigd te Lelystad,

3. [Verweerster 3],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentelecassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als de Gemeente. Verweersters in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster] c.s., en afzonderlijk als Holding, Flevoland en Supermarkten. Holding en Flevoland worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 154829/KG ZA 09-93 van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 15 april 2009;

b. de arresten in de zaak 200.031.494/01 van het gerechtshof te Arnhem van 23 juni 2009 (tussenarrest I), 27 oktober 2009 (tussenarrest II) en 25 mei 2010 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindarrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] c.s. mede door mr. R.D. Lubach en mr. D.A. van der Kooij, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale beroep tot vernietiging van het arrest voor wat betreft het dictum onder 3, 4 en 6 en tot afdoening door de Hoge Raad zoals in de conclusie voorgesteld. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) Holding exploiteert via haar dochtervennootschappen supermarkten in de provincie Flevoland. Flevoland koopt, dan wel bouwt, de voor deze exploitatie nodige gebouwen. Supermarkten is opgericht om een supermarkt te exploiteren op een locatie in de wijk '3KNS' in Almere Buiten-Oost.

(ii) Holding (of een aan haar gelieerde vennootschap) heeft in de jaren '90 in Almere-Haven een locatie verworven voor de vestiging van een grote supermarkt.

De Gemeente wenste op deze locatie echter geen supermarkt toe te staan. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een "package deal", die onder meer voorziet in een door de Gemeente aan Supermarkten uit te geven supermarktlocatie in de wijk 3KNS. In 2003 hebben partijen hierover overeenstemming bereikt.

(iii) De locatie in de wijk 3KNS zou onderdeel uitmaken van een ontwikkelingsproject. De combinatie Ymere/Blauwhoed is in 2008 door de Gemeente gekozen voor de ontwikkeling van de locatie (onder de projectnaam "Mix to the Max").

(iv) Omdat de realisatie van de locatie in 3KNS lang op zich liet wachten, hebben [verweerster] de Gemeente te kennen gegeven in deze wijk een tijdelijke supermarkt te willen vestigen voor de duur van maximaal vijf jaar.

Ter zitting van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 30 januari 2007 hebben partijen afgesproken dat zij zullen onderhandelen over een minnelijke regeling ten aanzien van een tijdelijke supermarkt in 3KNS.

(v) Op 29 mei 2007 heeft de advocaat van de Gemeente een (eerste) concept van een intentieovereenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] verstuurd. Art. 13 van dit concept luidt:

"13. Voorbehoud goedkeuring

13.1. Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 1 maand na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan eindigt de Overeenkomst."

(vi) Op 9 januari 2008 hebben de Gemeente en [verweerster] ten overstaan van de voorzieningenrechter een schikking getroffen betreffende een aantal geschillen. Partijen zijn toen (opnieuw) overeengekomen dat zij met elkaar in constructief overleg zullen treden teneinde tot een minnelijke regeling te komen over, onder meer, het realiseren van een tijdelijke supermarkt in 3KNS.

De schikking is aangegaan "onder voorbehoud van goedkeuring van het college van B&W".

(vii) Partijen hebben de onderhandelingen over (de tekst van) de intentieovereenkomst voortgezet. In de loop van de onderhandelingen is Supermarkten als contractspartij aan de zijde van [verweerster] toegevoegd.

(viii) Bij brief van 21 januari 2008 heeft de advocaat van de Gemeente een concrete locatie voor de tijdelijke supermarkt vermeld. Bij brief van 24 juli 2008 heeft de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. een aangepast (vierde) concept voor de intentieovereenkomst gezonden. Art. 12.1 van dit concept luidt:

"Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen daaraan over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen".

(ix) In een brief van 1 december 2008 heeft de raadsman van [verweerster] c.s. geconstateerd dat partijen nog geen overeenstemming hadden over de volgende punten:

a. de formulering van de verplichting van [verweerster] c.s. om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de definitieve supermarkt (art. 7.1 van de intentieovereenkomst);

b. de definiëring van het begrip bruto vloeroppervlak (b.v.o.), en

c. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door B&W.

In december 2008 hebben partijen verder onderhandeld over deze punten. Op 19 december 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de advocaat van [verweerster] c.s. bij brief van 23 december 2008 een voorstel gedaan ter overbrugging van de meningsverschillen over de definiëring van het begrip b.v.o. alsmede een tekstvoorstel voor het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders.

(x) In een brief van 6 februari 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. dat de Gemeente zich afvraagt of het zin heeft de intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt te sluiten zolang nog geen overeenstemming is bereikt tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de realisatie van de definitieve supermarkt. In de brief wordt gerefereerd aan de door [verweerster] c.s. ingediende aanvraag voor een tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan en voor een bouwvergunning voor de tijdelijke supermarkt, en opgemerkt dat in het kader van de vrijstellingsprocedure aangetoond zal moeten worden dat de supermarkt voorziet in een tijdelijke behoefte.

(xi) Op deze door [verweerster] c.s. ingediende aanvragen heeft de Gemeente niet beslist.

(xii) In een brief van 27 augustus 2009 schreef de advocaat van [verweerster] c.s. aan de advocaat van de Gemeente dat partijen het eens zijn over de tekst van de intentieovereenkomst. Hij verzocht de intentie-overeenkomst op zo kort mogelijke termijn gereed te maken en ter goedkeuring toe te zenden aan het college. In een brief van 2 oktober 2009 aan de advocaat van [verweerster] c.s. schreef de advocaat van de Gemeente dat de tekst van de intentieovereenkomst naar aanleiding van de laatste correspondentie is aangepast en dat de intentie-overeenkomst naar verwachting op 20 oktober 2009 door B&W behandeld zal worden. Bij deze brief is de aangepaste tekst, aangeduid als concept d.d. 22 september 2009, gevoegd. Art. 12 van dit concept luidt:

"12. Voorbehoud goedkeuring

12.1. Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, teneinde alsnog instemming van het College te verkrijgen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen aan de onderhandelingen over deze Overeenkomst over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen. (..)"

(xiii) Op 10 november 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s.:

"Zoals aangegeven in mijn brief van 2 oktober jl. is de concept Intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt 3KNS ter goedkeuring aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere voorgelegd. Ik liet u al eerder weten dat het college naar aanleiding hiervan heeft besloten onder voorwaarden in te stemmen met de intentieovereenkomst. In onze bespreking van 6 november jl. lichtte ik u vervolgens toe dat het college kan instemmen met de inhoud van de concept intentieovereenkomst 3KNS d.d. 22 september 2009, indien daarin als aanvullende bepalingen/nadere voorwaarden worden opgenomen (i) dat de datum van opening van de definitieve supermarkt wordt vastgelegd, versterkt met een boetebeding, en (ii) dat gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet is toegestaan, ook niet door andere partijen."

3.2 Na de - hiervoor in 3.1 (x) vermelde - brief van de advocaat van de Gemeente van 6 februari 2009 hebben [verweerster] c.s.

Het slagen van onderdeel 3 van het principale beroep brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld, is vervuld. Hetgeen ten aanzien van onderdeel 3 is beslist, brengt echter mee dat het middel bij gebrek aan belang niet kan slagen.

het onderhavige kort geding tegen de Gemeente aanhangig gemaakt. De vorderingen van [verweerster] c.s. strekken ertoe, voor zover in cassatie van belang, de Gemeente te veroordelen, primair, de grond voor de tijdelijke supermarkt onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden aan [verweerster] c.s. te verhuren en ter beschikking te stellen, en, subsidiair,

de onderhandelingen met [verweerster] c.s. over de totstandkoming van de intentieovereenkomst te hervatten, een en ander met oplegging van een dwangsom. [Verweerster] c.s. hebben hun primaire vordering aanvankelijk gebaseerd op de - hiervoor in 3.1 (viii) genoemde - tekst van 24 juli 2008 van de intentieovereenkomst. Na eiswijziging in hoger beroep hebben zij deze vordering tevens gegrond op de tekst van 22 september 2009 van de intentieovereenkomst, zoals gevoegd bij de - hiervoor in 3.1 (xii) genoemde - brief van 2 oktober 2009.

De Gemeente heeft zich verweerd en in reconventie vorderingen ingesteld die betrekking hebben op de uitvoering van de package deal ten aanzien van, onder meer, de realisering van de definitieve supermarkt in 3KNS. Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol meer.

3.3 De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van [verweerster] c.s. afgewezen op de grond dat, ondanks dat partijen over een groot aantal onderdelen van de intentieovereenkomst overeenstemming hadden bereikt, er nog geen overeenkomst tot stand was gekomen.

De voorzieningenrechter achtte het opschorten van de onderhandelingen door de Gemeente bij brief van 6 februari 2009 echter onaanvaardbaar en heeft de subsidiaire vordering toegewezen met oplegging van een dwangsom. De onderhandelingen tussen partijen waren naar zijn oordeel in een zodanig stadium gekomen dat partijen over en weer erop mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen. De voorzieningenrechter achtte van belang:

a. dat tussen partijen slechts nog de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - drie punten resteerden waarover zij uitvoerig hebben onderhandeld;

b. dat tijdens de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - bespreking op 19 december 2008 is afgesproken dat partijen met betrekking tot de resterende punten aangepaste (tekst)voorstellen zouden doen en dat de Gemeente, door tijdens deze bespreking zulke specifieke afspraken te maken, bij [verweerster] c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen;

c. dat de Gemeente nooit inhoudelijk heeft gereageerd op de voorstellen van [verweerster] c.s. in de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief van 23 december 2008, en

d. dat de Gemeente harerzijds niet is gekomen met een aangepast tekstvoorstel voor art. 7.1 van de intentieovereenkomst.

3.4 De Gemeente heeft, nadat [verweerster] c.s. daarop bij deurwaardersexploot aanspraak hadden gemaakt, een bedrag van € 55.000 uit hoofde van de dwangsomveroordeling betaald. Partijen hebben na het vonnis van de voorzieningenrechter de onderhandelingen over de tijdelijke supermarkt voortgezet.

3.5.1 Het hof heeft in het thans bestreden arrest de primaire vordering van [verweerster] c.s. alsnog toegewezen en de Gemeente veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt te verhuren en ter beschikking te stellen tegen de onder 3, 4, 6 en 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden en een door de Gemeente te verbeuren dwangsom verbonden aan deze veroordeling voor iedere dag dat de Gemeente daarmee in strijd handelt. De subsidiaire vordering tot dooronderhandelen, versterkt door een dwangsom, heeft het hof slechts toewijsbaar geacht tot en met 27 augustus 2009 - dat is de dag waarop volgens [verweerster] c.s. in zijn hiervoor in 3.1 (xii) vermelde brief overeenstemming was bereikt - en het heeft het vonnis van de rechtbank voor de periode daarna vernietigd.

3.5.2 Het appel spitste zich met betrekking tot de door [verweerster] c.s. ingestelde vorderingen toe op de vragen of:

1. de Gemeente reeds ten tijde van de beoordeling van de vordering door de voorzieningenrechter gehouden was de grond aan [verweerster] c.s. ter beschikking te stellen op basis van de voorwaarden die zijn vermeld in de tekst van de intentieovereenkomst van 24 juli 2008, dan wel

2. de Gemeente daartoe op grond van het later behaalde onderhandelingsresultaat alsnog gehouden was overeenkomstig de voorwaarden in de tekst van de intentieovereenkomst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009, en:

3. de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is veroordeeld de onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten.

3.5.3 Het hof heeft in rov. 23-28 de vraag onder 1 ontkennend beantwoord op grond van de volgende - kort samengevatte - overwegingen. De onderhandelaars van de Gemeente hebben, door in de conceptteksten vanaf 29 mei 2007 een voorbehoud van goedkeuring door B&W op te nemen, duidelijk gemaakt dat zij geen mandaat van B&W hadden om de Gemeente aan het onderhandelingsresultaat te binden, en [verweerster] c.s. mochten ook niet erop vertrouwen dat die onderhandelaars een zodanig mandaat wel hadden (rov. 23-24). Het betoog van [verweerster] c.s. dat het de Gemeente (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) niet meer vrijstond zich erop te beroepen dat nog geen sprake was van goedkeuring door B&W verwerpt het hof op de grond, kort gezegd, dat ten tijde van het instellen van de vordering door [verweerster] c.s. nog geen sprake was van een volledig vastgestelde tekst van een overeenkomst die ter goedkeuring aan B&W kon worden voorgelegd en dat dit niet valt toe te rekenen aan de Gemeente (rov. 25-28).

3.5.4.1 Het hof heeft de vraag onder 2 bevestigend beantwoord (rov. 29-35). Hetgeen het daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

3.5.4.2 Na het vonnis van de voorzieningenrechter zijn de onderhandelingen over de intentieovereenkomst voortgezet en hebben de onderhandelaars namens de Gemeente en [verweerster] c.s. overeenstemming bereikt over de resterende geschilpunten, maar B&W hebben de aan hen voorgelegde tekst van de intentieovereenkomst niet onvoorwaardelijk goedgekeurd. [Verweerster] c.s. menen echter dat dit feit niet eraan in de weg staat dat de Gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst dient na te komen (rov. 29).

3.5.4.3 Deze stelling van [verweerster] c.s. beoordeelt het hof in rov. 30 - 34 als volgt.

De advocaten zijn overeengekomen dat B&W nog goedkeuring dienden te verlenen aan het resultaat van die onderhandelingen. In de tekst van de intentieovereenkomst is dit vastgelegd in de vorm van een opschortende voorwaarde. Nu B&W niet onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de overeenkomst, is de opschortende voorwaarde in beginsel niet vervuld en is geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen. Art. 6:23 lid 1 BW bepaalt echter dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. De stelling van [verweerster] c.s. dat de omstandigheid dat B&W de overeenkomst van 22 september 2009 niet hebben goedgekeurd, niet eraan in de weg staat dat de Gemeente de overeenkomst dient na te komen, vat het hof, "zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden", op als een beroep op artikel 6:23 lid 1 (rov. 30).

3.5.4.4 Hetgeen het hof in het licht daarvan in rov. 31 voorts overweegt, moet als volgt worden begrepen.

In een situatie als deze, waarin de vervulling van een opschortende voorwaarde bestaat in de goedkeuring van een overeenkomst door een orgaan van één van de partijen bij de overeenkomst, is terughoudendheid op zijn plaats bij het oordeel dat de opschortende voorwaarde ondanks het uitblijven van een goedkeuring door dat orgaan toch is vervuld.

De voorwaarde strekt ertoe dit orgaan de mogelijkheid te geven de overeenkomst zelfstandig te beoordelen en daaraan zou worden tekortgedaan wanneer de desbetreffende partij ondanks het uitblijven van goedkeuring toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn. Weliswaar gaat het hier niet om een bestuursorgaan dat, zoals bijvoorbeeld de gemeenteraad, op afstand staat van de onderhandelingen, maar om het orgaan dat daarbij direct is betrokken. Nu echter in de praktijk de burgemeesters en de wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke diensten aansturen en hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het onderhandelingsresultaat instemt, acht het hof "een veel striktere maatstaf" niet aangewezen (waarmee het hof kennelijk bedoelt een maatstaf die zou leiden tot een sneller aannemen van gebondenheid van de Gemeente).

Het enkele feit dat B&W door de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goed te keuren de vervulling van de voorwaarde hebben belet, betekent dan ook niet dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde toch als vervuld moet gelden.

3.5.4.5 Tegen de achtergrond hiervan beantwoordt het hof vervolgens in rov. 32 - 34 de vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit geval toch verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt.

Volgens rov. 32 acht het hof de volgende omstandigheden bij de beantwoording van die vraag van belang.

- Toen partijen in oktober 2009 overeenstemming bereikten over de tekst van de intentieovereenkomst, hadden zij, beiden bijgestaan door een advocaat, gedurende ruim twee jaar over de tekst onderhandeld.

- De overeenstemming werd bereikt nadat de Gemeente door de voorzieningenrechter was veroordeeld om door te onderhandelen en nadat in appel een pleidooi had plaatsgevonden. Bij gelegenheid van dat pleidooi is gebleken dat B&W besloten hadden tot het voeren van de (appel)procedure en dat de Gemeente rechtsgeldig vertegenwoordigd werd. Er dient dan ook van uitgegaan te worden dat B&W op de hoogte waren van hetgeen in de procedure tot aan het pleidooi was gebleken over de onderhandelingen betreffende de intentieovereenkomst tot aan het moment van het pleidooi.

- Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is afgesproken dat partijen zouden dooronderhandelen over

de intentieovereenkomst. In dat kader is namens de Gemeente meegedeeld dat het standpunt van B&W zou worden gevraagd over het onderhandelingsresultaat.

- [Verweerster] c.s. zijn de Gemeente tegemoetgekomen op de twee resterende geschilpunten ten tijde van het opschorten van de onderhandelingen door in te stemmen met de door de Gemeente voorgestelde tekst van artikel 7.1 van de intentieovereenkomst en de definitie van het begrip b.v.o. Daarnaast hebben partijen overeenstemming bereikt over het programma van eisen betreffende de tijdelijke supermarkt.

- De voorwaarden die B&W verbonden hebben aan goedkeuring van de intentieovereenkomst - het vastleggen van een datum van opening van de definitieve supermarkt, versterkt met een boetebeding en het opnemen van een bepaling die gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt verbood, ook als de supermarkten niet door dezelfde partijen worden geëxploiteerd - houden verband met de zorg van B&W dat [verweerster] c.s. niet zullen meewerken aan de spoedige ontwikkeling van het project Mix to the Max, en het openen van de definitieve supermarkt, maar zich vooral zullen richten op de exploitatie van de tijdelijke supermarkt.

3.5.4.6 In rov. 33 maakt het hof hieruit een aantal gevolgtrekkingen. [Verweerster] c.s. mochten ervan uitgaan dat B&W bekend waren met de stand van de onderhandelingen op het moment van het pleidooi in hoger beroep en dat toen zij na dat pleidooi instemden met de laatste voorstellen van de Gemeente, zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring hadden van B&W. Hieruit volgt volgens het hof dat [verweerster] c.s. tevens ervan mochten uitgaan dat de toen voorliggende tekst van de intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet kwam aan de, in het verloop van de onderhandelingen en in de procedure tussen partijen meermalen geuite, wens van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich zouden inspannen om van het project Mix to the Max een succes te maken en voldoende waarborgen bevatte tegen het uitkomen van de, eveneens meerdere malen geuite, verwachting van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich teveel zouden richten op de tijdelijke supermarkt. [Verweerster] c.s. hoefden er naar het oordeel van het hof dan ook geen rekening mee te houden dat B&W over dit onderwerp aanvullende voorwaarden zouden stellen, zeker niet nu de Gemeente bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat die haar vertegenwoordigde in de procedure, al ongeveer een decennium bij deze problematiek betrokken was en daarom geacht werd niet alleen het standpunt van de ambtenaren van de Gemeente, maar ook dat van B&W te kennen. Daarbij acht het hof de door B&W verlangde aanvullende voorwaarden die verband houden met het resultaat van de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de vestiging en exploitatie van de definitieve supermarkt, overbodig respectievelijk nadelig voor de positie van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen.

3.5.4.7 In rov. 34 concludeert het hof dat naar zijn voorlopig oordeel de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde van artikel 12.1 van de intentieovereenkomst als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd, en dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt.

De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de Gemeente nakoming weigert, volgens het hof toewijsbaar.

3.6 De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de toewijzing van de primaire vordering op de grondslag van de tekst van de intentieovereenkomst van 22 september 2009 en bestrijden de beoordeling in rov. 30-34.

3.7.1 Onderdeel 1.1 klaagt, mede in het licht van de toelichting, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het voorbehoud van goedkeuring in art. 12.1 van de tekst van de intentieovereenkomst waarover op ambtelijk niveau met [verweerster] c.s. overeenstemming was bereikt, aan te merken als een opschortende voorwaarde en de stellingen van [verweerster] c.s. op te vatten als een beroep op art. 6:23 BW. Een zodanige voorwaarde impliceert dat een overeenkomst is tot stand gekomen. Echter, partijen gingen ervan uit dat geen overeenkomst tot stand zou komen zo lang het college van B&W zijn goedkeuring niet had verleend. Zij beschouwden het voorbehoud van goedkeuring dan ook niet als een opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:21 BW, maar als een geldigheidsvereiste voor de totstandkoming van de overeenkomst en als een beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degenen die namens de Gemeente de onderhandelingen voerden. Onderdeel 1.2, dat subsidiair is voorgesteld, verwijt het hof in rov. 32 de stellingen van [verweerster] c.s. op ongeoorloofde wijze te hebben aangevuld en onderdeel 1.3 klaagt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door partijen niet, alvorens te oordelen, de gelegenheid te geven zich uit te laten over de toepasselijkheid van art. 6:23 BW en de consequenties daarvan.

3.7.2 Uit de correspondentie tussen partijen waarnaar onderdeel 1.1 verwijst, volgt dat zij zich op het standpunt stelden dat zolang B&W hun goedkeuring niet aan de op ambtelijk niveau bereikte overeenstemming zouden hebben gegeven, geen sprake zou zijn van binding, of, in de woorden van het slot van de brief van [verweerster] c.s. van 23 december 2008, dat partijen bij het uitblijven van instemming door het college in dezelfde positie zouden verkeren als waarin zij zouden hebben verkeerd indien in het geheel niet over de overeenkomst zou zijn onderhandeld.

In de feitelijke instanties is evenwel noch van de zijde van [verweerster] c.s., noch van de zijde van de Gemeente betoogd dat art. 12 aldus moet worden uitgelegd dat in het geheel geen, dus ook geen voorwaardelijke, overeenkomst tot stand komt zolang het college van B&W geen goedkeuring heeft gegeven.

Een zodanig standpunt volgt ook niet uit de verwijzing door de Gemeente in hoger beroep naar de hierboven aangehaalde slotopmerking in de brief van 23 december 2008. Met die opmerking wordt immers niet noodzakelijkerwijs tot uitdrukking gebracht dat, zolang geen goedkeuring van B&W was verkregen, geen enkele juridische status toekwam aan overeenstemming als resultaat van de onderhandelingen die zijn gevoerd tussen [verweerster] c.s. en de onderhandelaars namens de Gemeente.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep is door de advocaat van de Gemeente opgemerkt dat de diverse concepten van de intentieovereenkomst alle een voorbehoud van instemming van het college kennen en dat als deze instemming niet wordt verkregen, ook niet na een heronderhandeling, de overeenkomst eindigt. Blijkens het proces-verbaal van de pleitzitting heeft de voorzitter daarop de vraag gesteld "wat er dan eindigt". De advocaat van de Gemeente heeft hierop geantwoord dat "er twee visies zijn, ofwel de overeenkomst welke op ambtelijk niveau is gesloten eindigt of er eindigt feitelijk niets".

Hoe partijen art. 12 precies juridisch hebben geduid was naar het kennelijke en in het licht van het voorgaande allerminst onbegrijpelijke oordeel van het hof voor verschillende uitleg vatbaar. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat tussen partijen als uitgangspunt gold dat het voorbehoud diende te worden begrepen in de door het onderdeel bedoelde zin.

In aanmerking genomen dat in de - hiervoor in 3.1 (xii) weergegeven - tekst van art. 12 in de versie van 22 september 2009 het voorbehoud van goedkeuring uitdrukkelijk is geformuleerd als een opschortende voorwaarde, en de verdere inhoud van deze bepaling, die voorziet in ontbinding (beëindiging) indien uiteindelijk geen goedkeuring wordt verkregen, kan art. 12 ook worden begrepen in de zin dat partijen het erover eens waren dat de overeenkomst namens de Gemeente enkel voorwaardelijk kon worden aangegaan en slechts bij goedkeuring afdwingbare rechtsgevolgen zou opleveren. Bij deze stand van zaken heeft het hof niet de grenzen van de rechtsstrijd van partijen veronachtzaamd door het voorbehoud van art. 12 van de intentieovereenkomst uit te leggen als een opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW. Onderdeel 1.1 faalt daarom.

3.8 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 1.3 faalt. Het niet nader toegelichte onderdeel 1.2 moet blijkbaar aldus worden begrepen dat het erover klaagt dat het hof, door zijn beslissing (mede) te laten steunen op de twee door het onderdeel onder (a) en (b) vermelde omstandigheden, in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerster] c.s. heeft aangevuld. Het onderdeel miskent daarmee dat het hier gaat om twee feitelijke gevolgtrekkingen uit de gedingstukken die het hof vrij was aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Daarom kan ook dit onderdeel geen doel treffen.

3.9 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat art. 6:23 lid 1 BW van toepassing is. Subsidiair, namelijk voor het geval dat deze bepaling wel kan worden toegepast, keert het zich tegen het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde geacht wordt te zijn vervuld.

3.10.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat van toepassing van art. 6:23 lid 1 BW eerst sprake kan zijn indien tussen partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde is tot stand gekomen. Volgens het onderdeel brengt art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet mee dat geen rechtsgeldige overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand kan komen zonder dat de Gemeente tot het aangaan daarvan heeft besloten. Onderdeel 2.2 bevat de subsidiaire klacht dat het hof heeft miskend dat uit onderdeel 1.1 blijkt dat volgens partijen geen overeenkomst tot stand zou komen zolang B&W geen goedkeuring hadden verleend. De onderdelen 2.3 en 2.4 betogen dat het hof heeft miskend dat de voorwaarde van goedkeuring door B&W niet valt te beschouwen als een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW.

3.10.2 De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat - gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitgangspunt heeft genomen - met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan - zoals het hof terecht heeft aangenomen - een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan).

Daarom falen de onderdelen 2.1 - 2.4. Daarbij verdient opmerking dat onderdeel 2.2 ten onrechte ervan uitgaat dat tussen partijen uitgangspunt was dat geen overeenkomst tot stand kwam zolang het college van B&W geen goedkeuring had verleend. Zoals hiervoor is gebleken, waren partijen het immers enkel erover eens dat zij zonder die goedkeuring als gevolg van het voorbehoud in art. 12 niet onvoorwaardelijk waren gebonden aan de in de onderhandelingen bereikte intentieovereenkomst.

3.11.1 De onderdelen 2.5-2.12 nemen tot uitgangspunt dat art. 6:23 lid 1 BW in het onderhavige geval kan worden toegepast en keren zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 32 - 34 ter beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde in art. 12.1 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009) op grond van art. 6:23 lid 1 BW als vervuld heeft te gelden.

3.11.2 Hetgeen het hof daartoe overweegt, zoals hiervoor in 3.5.4.5 - 3.5.4.7 weergegeven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is in het licht van de hiervoor in 3.1 tot uitgangspunt genomen feiten en van de overige inhoud van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en onttrekt zich voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard aan beoordeling door de cassatierechter.

Hierbij wordt naar aanleiding van onderdeel 2.12 nog het volgende overwogen. Het onderdeel klaagt dat de uitleg van het goedkeuringsvoorbehoud als opschortende voorwaarde in rov. 30 tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat de onderhandelaars van de Gemeente met het opnemen van het voorbehoud in de (eerdere) conceptteksten duidelijk hebben gemaakt dat zij niet het mandaat van B&W hadden om de Gemeente te binden.

Het onderdeel faalt omdat in het oordeel van het hof in rov. 30 dat art. 12 een opschortende voorwaarde bevat in de zin van art. 6:21 BW, in elk geval besloten ligt dat de Gemeente niet onvoorwaardelijk aan de in de onderhandelingen bereikte overeenkomst was gebonden voordat B&W daaraan hun goedkeuring zouden hebben verleend, hetgeen niet onverenigbaar is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat [verweerster] c.s. niet erop mochten vertrouwen dat de onderhandelaars van de Gemeente het mandaat hadden de Gemeente te binden zonder nadere beslissing van B&W, zoals het hof in rov.

24 opmerkt.

3.12.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het dictum onder 3 waarin de Gemeente is veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest de grond voor de tijdelijke supermarkt tegen de in de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) onder 3, 4, 6 en 7 opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen. Geklaagd wordt, onder meer, dat het hof heeft miskend dat uit de intentieovereenkomst volgt dat het ter beschikking stellen van de locatie plaatsvindt bij aanvang van de huur en dat de huur pas aanvangt op het moment van de verlening van de bouwvergunning en de vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt. Voorts betoogt het onderdeel dat het hof met zijn dictum buiten het petitum is getreden nu [verweerster] c.s. enkel nakoming van de intentieovereenkomst hebben gevorderd zonder daaraan een termijn te verbinden.

Deze klachten slagen. In rov. 34 heeft het hof geoordeeld dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt. In art. 3.3 van de intentieovereenkomst is bepaald dat de huur aanvangt op het moment van verlening van de bouwvergunning/vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt en in art. 6.1 dat de Gemeente de locatie bij aanvang van de huur ('in Bouwrijpe staat') ter beschikking zal stellen. Blijkens de in cassatie onbestreden weergave in rov. 2 van het arrest strekt de primaire vordering van [verweerster] c.s. op dit punt ertoe "de gemeente te veroordelen om aan [verweerster] de grond voor de tijdelijke supermarkt (..) tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008, dan wel de tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen". De bepaling van een termijn waarbinnen niet alleen de huurovereenkomst zou moeten worden gesloten maar eveneens de daarvoor benodigde vrijstelling en bouwvergunning zouden moeten worden verkregen, is niet door [verweerster] c.s. gevorderd, en is, zo volgt uit art. 3.3 en 6.1, ook niet in overeenstemming met de tussen partijen geldende intentieovereenkomst.

3.12.2 Het slagen van het onderdeel brengt mee dat de door het hof in het dictum onder 3 uitgesproken veroordeling niet ongewijzigd in stand kan blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het arrest van het hof wat betreft het bestreden onderdeel van het dictum te vernietigen en te bepalen dat dit onderdeel als volgt dient te luiden: "3. veroordeelt de Gemeente om na betekening van dit arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals aangeduid op de bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen;". De Hoge Raad zal tevens het dictum onder 4, waarin een dwangsom wordt bepaald voor overtreding van deze veroordeling, vernietigen nu een dwangsom niet op haar plaats is bij gebreke van een termijn waarbinnen de Gemeente aan de veroordeling dient te voldoen.

3.13.1 Onderdeel 4 keert zich tegen de beantwoording in rov. 37-42 van de in 3.5.2 onder 3 bedoelde vraag of de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is veroordeeld de onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten. Het hof heeft in rov. 37-42 die vraag enkel nog beoordeeld in verband met de door de Gemeente in incidenteel appel bestreden dwangsomveroordeling en haar bevestigend beantwoord.

Het hof heeft zich met het - hiervoor in 3.3 vermelde - oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering tot dooronderhandelen verenigd en dit tot het zijne gemaakt (rov. 38). De door de voorzieningenrechter aangehaalde feiten en omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof de conclusie dragen dat [verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende het ter beschikking stellen van een stuk grond door de Gemeente aan [verweerster] c.s. ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt, tot stand zou komen (rov. 39). Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog enkele overwegingen toegevoegd en geconcludeerd dat de Gemeente in strijd met de van een onderhandelende partij te vergen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de onderhandelingen (in februari 2009) op te schorten (rov. 40-42).

3.13.2 Onderdeel 4.1 faalt omdat het uitgaat van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan onderdeel 2.1 ten grondslag ligt.

3.13.3.1 Onderdeel 4.2 klaagt dat, mede in het licht van de bij de beoordeling aan te leggen strenge en terughoudende maatstaf, niet valt in te zien waarom [verweerster] c.s. ten tijde van het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter erop mochten vertrouwen dat de onderhandelingen zouden resulteren in de intentieovereenkomst. Betoogd wordt dat op dat moment nog essentiële geschilpunten openstonden en dat [verweerster] c.s. eerst ná het vonnis de Gemeente ten aanzien van die geschilpunten zijn tegemoetgekomen.

3.13.3.2 Het hof heeft zich, als gezegd, verenigd met het - hiervoor in 3.3 weergegeven - oordeel van de voorzieningenrechter en dat tot het zijne gemaakt. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.14 in aanmerking genomen dat - zoals ook volgt uit de brief van de advocaat van [verweerster] c.s. van 1 december 2008, vermeld hiervoor in 3.5.1 onder (ix) - tussen partijen nog drie punten van onderhandeling resteerden, en dat op 19 december 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden waarin specifieke afspraken over de aanpak van de resterende punten zijn gemaakt. Deze afspraken, die inhielden dat partijen met nieuwe (tekst)voorstellen zouden komen, waren naar het oordeel van de voorzieningenrechter - en het hof - van dien aard dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat men het over een voorwaardelijke overeenkomst uiteindelijk eens zou worden. Hieraan ligt kennelijk ten grondslag dat uit de bespreking kan worden afgeleid dat de onderhandelingen op dat moment constructief verliepen en dat de daarin gemaakte afspraken een belangrijke ontwikkeling in het onderhandelingsproces waren. Het oordeel dient verder te worden begrepen in het licht van het gegeven - vermeld in rov. 4.14 van het vonnis - dat partijen over bedoelde punten reeds uitvoerig hadden onderhandeld. Uit de hiervoor in 3.1 opgenomen vaststaande feiten blijkt dat partijen al vanaf januari 2007 in onderhandeling waren over een minnelijke regeling ten aanzien van een tijdelijke supermarkt in 3KNS en dat in dat verband verschillende concepten voor een intentieovereenkomst zijn opgesteld. Na de nadere aanpassing van de conceptovereenkomst in juli 2008 hebben partijen verder onderhandeld (vgl. rov. 2.9 van het vonnis in verbinding met rov. 5 van het arrest). Tijdens de bespreking op 19 december 2008 zijn vervolgens specifieke afspraken gemaakt, waaraan van de zijde van [verweerster] c.s. uitvoering is gegeven met de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief van 23 december 2008.

Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog toegevoegd dat het beroep van de Gemeente op het trage verloop van de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de definitieve supermarkt (zie de hiervoor in 3.1 (x) vermelde brief van haar raadsman van 6 februari 2009), de opschorting niet rechtvaardigt (rov. 42). Het overwoog onder meer dat de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat het onderhandelingsproces (vooral) door toedoen van [verweerster] c.s. weinig soepel verliep, en voorts dat de Gemeente het voortzetten van de onderhandelingen in redelijkheid niet mocht verbinden aan de positie die [verweerster] c.s. zouden kiezen in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed, gelet op de ongunstige invloed hiervan op de onderhandelingspositie van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 mei 2010 voor zover het betreft de in het dictum van dat arrest onder 3 uitgesproken veroordeling en de onder 4 bepaalde dwangsom;

bepaalt dat het dictum van het bestreden arrest onder 3 luidt als hiervoor in 3.12.2 vermeld;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het voorwaardelijke incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.