ECLI:NL:HR:2012:BV1420

28 september 2012 Nr. 11/00672 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z, Spanje (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 december 2010, nr. 10/00051, betreffende een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting. 1. Het geding in feitelijke instanties De Inspecteur heeft bij beschikking van 14 april 2008 een verzoek van belanghebbende om teruggaaf van in de jaren 2003 tot en met 2005 te haren laste ingehouden dividendbelasting niet-ontvankelijk verklaard. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank te Breda (nr. AWB 08/2471) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en een teruggaaf van dividendbelasting ten bedrage van € 10.390.629, te verhogen met heffingsrente, verleend. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 27 december 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het door de Staatssecretaris ingestelde beroep en gegrondverklaring van het door belanghebbende ingestelde beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. Belanghebbende is een in Spanje gevestigde en aan de heffing van Spaanse vennootschapsbelasting onderworpen kapitaalvennootschap. Belanghebbende houdt een deelneming van 5,48 percent in een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap (hierna: de NV). 3.2. In 2003, 2004 en 2005 (vóór 16 november) heeft de NV aan belanghebbende dividenduitkeringen gedaan waarop zij in overeenstemming met artikel 10, lid 2, van het Belastingverdrag Nederland-Spanje van 16 juli 1971 ten laste van belanghebbende vijftien percent dividendbelasting heeft ingehouden. De ingehouden en afgedragen belasting bedroeg respectievelijk € 2.011.089,20 (2003), € 2.681.452,26 (2004) en € 3.351.815,33 (2005). Belanghebbende heeft tegen deze inhoudingen geen bezwaar gemaakt. 3.3. Bij brief van 21 december 2006 heeft belanghebbende het hiervoor onder 1 genoemde verzoek gedaan (hierna: het teruggaafverzoek), hetwelk door de Inspecteur niet-ontvankelijk is verklaard. Bij beschikking van 8 oktober 2008 heeft de Inspecteur aan belanghebbende ambtshalve een teruggaaf van € 4.357.359,92 verleend van te haren laste door de NV in het jaar 2006 ingehouden dividendbelasting. 4. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen en ambtshalve 4.1. Het Hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende als buitenlands belastingplichtige in de zin van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gerechtigd was om uitreiking van aangiftebiljetten vennootschapsbelasting voor de onderhavige jaren te verzoeken. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur het teruggaafverzoek had moeten aanmerken als een verzoek om uitreiking van aangiftebiljetten vennootschapsbelasting voor de jaren 2003, 2004 en 2005 en vervolgens voor die jaren op de voet van artikel 25a, lid 2, van de Wet zogenoemde nihilaanslagen in de vennootschapsbelasting had moeten opleggen met verrekening van de in die jaren ingehouden bedragen aan dividendbelasting. Tot slot heeft het Hof, constaterende dat de Inspecteur dit een en ander niet heeft gedaan, om redenen van proceseconomie ervan afgezien de Inspecteur op te dragen zulks alsnog te doen en heeft het met toepassing van artikel 8:72, lid 4, Awb de hiervoor onder 1 genoemde beschikking van 14 april 2008 aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 15 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) waarbij de hiervoor bedoelde bedragen aan dividendbelasting worden verrekend, en de Inspecteur opgedragen over de uit deze verrekening voortvloeiende teruggaven heffingsrente te vergoeden. 4.2. De middelen 1 tot en met 3 berusten op het betoog dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat belanghebbende buitenlands belastingplichtige is in de zin van de Wet en dat, aangezien dit laatste niet het geval is, belanghebbende niet op de voet van artikel 25a, lid 2, van de Wet kan verzoeken om het opleggen van nihilaanslagen in de vennootschapsbelasting met verrekening van de litigieuze dividendbelasting en vergoeding van heffingsrente. Middel 4 bouwt voort op de middelen 1 tot en met 3 met het betoog dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de Inspecteur afgegeven beschikking van 14 april 2008 als een beschikking in de zin van artikel 15 van de AWR kan worden aangemerkt. 4.3.1. Bij de beoordeling van deze middelen wordt het volgende vooropgesteld. De artikelen 56 EG en 58 EG staan eraan in de weg dividenden die worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde vennootschap, met een nationale regeling die beoogt om opeenvolgende belastingen of dubbele economische belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde winst te voorkomen, fiscaal anders te behandelen dan dividenden die worden uitgekeerd aan een in Nederland gevestigde vennootschap (zie HvJ 8 november 2007, Amurta SGPS, C-379/05, LJN BB9570, V-N 2007/57.16). Het verbod van een dergelijke discriminatie is gelijkelijk van toepassing op een verschillende behandeling met betrekking tot de inhouding van dividendbelasting en een verschillende behandeling met betrekking tot de teruggaaf van geheven dividendbelasting. Uit het vorenstaande volgt dat belanghebbende, als vennootschap die, in ieder geval in Spanje, is onderworpen aan de heffing van belasting over de winst, gelijke aanspraak heeft op teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting als een in Nederland gevestigde, aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap zou hebben in geval over een aan die vennootschap uitgekeerd deelnemingsdividend dividendbelasting zou zijn ingehouden, en dat ook de mogelijkheid van belanghebbende om die aanspraak in rechte geldend te maken gelijkwaardig dient te zijn aan de daartoe ten dienste van een ingezeten vennootschap staande mogelijkheid. Voor dit een en ander maakt het geen verschil of belanghebbende in Nederland al dan niet buitenlands belastingplichtige was voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende heeft zich binnen drie jaar na afloop van de jaren waarin de in geding zijnde dividenden aan haar zijn uitgekeerd, tot de Inspecteur gewend met het verzoek de ten laste van haar geheven dividendbelasting terug te geven. Een in Nederland gevestigde vennootschap zou binnen die termijn op grond van de artikelen 25, lid 1, en 25a, lid 2 (tekst tot 16 november 2005), van de Wet recht hebben kunnen doen gelden op teruggaaf van de geheven dividendbelasting (door middel van verrekening van het desbetreffende bedrag) alsmede op vergoeding van heffingsrente over het daarmee gemoeide bedrag. 4.3.2. Het Hof heeft door belanghebbende teruggaaf te verlenen van de in de jaren 2003 tot en met 2005 ingehouden dividendbelasting, met vergoeding van heffingsrente, gehandeld in overeenstemming met het hiervoor in 4.3.1 overwogene. 's Hofs beslissing is derhalve in zoverre juist, wat er zij van de overwegingen die het Hof heeft gebezigd. De middelen stuiten hierop af en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 4.4. Het Hof is bij de vaststelling van de terug te geven bedragen aan dividendbelasting ten onrechte uitgegaan van de dividendbelasting die werd ingehouden op in de jaren 2004, 2005 en 2006 gedane dividendbetalingen ten gevolge waarvan onjuiste bedragen aan terug te betalen dividendbelasting voor de jaren 2003 tot en met 2005 werden vastgesteld. In zoverre is het beroep van de Staatssecretaris gegrond. De Hoge Raad zal de teruggaven tot de juiste bedragen vaststellen. 5. Beoordeling van het beroep in cassatie van belanghebbende Het beroep strekt tot teruggaaf van de op l2 juni 2003 ingehouden dividendbelasting ten bedrage van € 2.011.089,20. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, is het beroep gegrond. 6. Slotsom Gelet op het hiervoor in 4.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 7. Proceskosten Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 8. Beslissing De Hoge Raad: verklaart zowel het beroep in cassatie van de Staatssecretaris als dat van belanghebbende gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, de proceskosten en de betaling van bedragen gelijk aan de wettelijke vergoeding van heffingsrente, stelt het bedrag van de te verlenen teruggaven van dividendbelasting vast op € 2.011.089,20 voor 2003, € 2.681.452,26 voor 2004 en € 3.351.815,33 voor 2005, derhalve in totaal € 8.044.356,79, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1311 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2012.