ECLI:NL:HR:2012:BU4909

3 februari 2012 Eerste Kamer 10/02734 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vennootschap naar vreemd recht FUJITSU RETIREMENT MANAGEMENT INC., voorheen genaamd Fujitsu Technology Solutions International Corporation, gevestigd te Sunnyvale, Californië, Verenigde Staten van Amerika, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, t e g e n EXEL GROUP HOLDINGS (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Veghel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fujitsu en Exel. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 224375/HA ZA 07-99 van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007, 26 september 2007 en 26 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.027.822 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 23 maart 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Fujitsu beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Exel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Exel toegelicht door haar advocaat en voor Fujitsu door mrs. F.E. Vermeulen en B.F. Assink, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. Mr. Vermeulen voornoemd heeft bij brief van 25 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 (i) Amdahl Nederland B.V. (hierna: Amdahl) heeft in 1993 een "Warehousing and logistics support services contract" (hierna: de overeenkomst) gesloten met Dutch Air B.V. (hierna: Dutch Air) voor de duur van drie jaar, op grond waarvan Dutch Air goederen voor Amdahl heeft opgeslagen en vervoerd. In de overeenkomst is bepaald dat indien de contractpartners dit wensen, de overeenkomst kan worden verlengd. (ii) In een geschrift van februari 1999 dat zich aandient als een addendum bij de overeenkomst (hierna: de update) is bepaald dat Dutch Air de CMR-vrachtbrieven gedurende ten minste zes jaar dient te bewaren op zodanige manier dat elke afzonderlijke vrachtbrief binnen 24 uur na verzoek van Amdahl kan worden teruggevonden. Tussen partijen is betwist, en door het hof is in het midden gelaten, of de update werkelijk tussen Amdahl en Dutch Air is overeengekomen. (iii) Met ingang van 1 juni 2000 heeft Amdahl de opslag en het vervoer van haar zaken door een andere vervoersmaatschappij laten uitvoeren. (iv) Exel is Dutch Air in de maand december 2003 onder algemene titel opgevolgd. Fujitsu Technology Solutions International B.V. (hierna: FTSI) is rechtsopvolgster onder algemene titel van Amdahl. (v) Naar aanleiding van een in juni 2003 gestart boekenonderzoek zijn aan FTSI twee naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting opgelegd. Deze aanslagen zien op intracommunautaire transacties waarbij Amdahl het nultarief voor de omzetbelasting heeft toegepast, omdat bij die transacties buitenlandse afnemers betrokken zouden zijn geweest. De Belastinginspecteur nam het standpunt in dat FTSI niet heeft kunnen aantonen dat de in de periode van 1 januari 1999 tot en met mei 2000 door Amdahl in Nederland ingevoerde producten daadwerkelijk zijn vervoerd naar afnemers buiten Nederland, zodat het nultarief niet van toepassing was en FTSI over deze producten omzetbelasting verschuldigd is. De naheffingsaanslag ter zake van transacties die in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 mei 2000 hebben plaatsgevonden, beloopt € 2.789.690,--. FTSI heeft de aanslagen bestreden. (vi) Bij brief van 15 juli 2005 heeft FTSI aan Exel Freight Management (Netherlands) B.V. (hierna: EFM), een dochtermaatschappij van Exel, verzocht de CMR-vrachtbrieven ter beschikking te stellen ter zake van intracommunautaire transacties van Amdahl die hebben plaatsgevonden in de periode van januari 1999 tot en met april 2001. (vii) Met betrekking tot voormelde naheffingsaanslagen hebben FTSI, haar moedermaatschappij Fujitsu en de Belastinginspecteur een schikking getroffen, inhoudende dat een bedrag van € 2.200.000,-- aan de Belastingdienst zal worden betaald. FTSI heeft een bedrag van € 31.837,20 aan de Belastingdienst betaald en Fujitsu een bedrag van € 2.168.162,80. (viii) FTSI heeft bij akte van 5 februari 2007 de vorderingen tot vergoeding van schade die zij jegens Exel en EFM heeft, gecedeerd aan Fujitsu. 3.2.1 In dit geding heeft Fujitsu gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, dat Exel zal worden veroordeeld haar € 2.200.000,-- te voldoen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de overeenkomst is verlengd en dat de inhoud daarvan is aangevuld door de update. Dutch Air was gehouden gedurende zes jaar nadat zij zaken van Amdahl bij de afnemers van laatstgenoemde heeft laten afleveren, de desbetreffende CMR-vrachtbrieven te bewaren en deze binnen 24 uur na verzoek aan Amdahl ter beschikking te stellen. FTSI heeft als rechtsopvolgster van Amdahl in 2003, 2004 en 2005 CMR-vrachtbrieven bij Exel en EFM opgevraagd die betrekking hebben op intracommunautaire transacties van Amdahl in de periode van januari 1999 tot en met 31 mei 2000. Deze vrachtbrieven zijn niet aan FTSI ter beschikking gesteld. Exel is dus tekortgeschoten in haar bewaarplicht, en FTSI heeft dientengevolge schade geleden. Zij heeft haar daaruit resulterende vordering op Exel aan Fujitsu gecedeerd. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog, kort samengevat, dat deze reeds daarop afstuit dat FTSI de uitlevering van de desbetreffende CMR-vrachtbrieven niet binnen de bewaartermijn van zes jaren heeft verzocht aan haar contractuele wederpartij Exel, maar aan EFM. In dit verband achtte de rechtbank van belang dat Dutch Air en Exel niet gehouden waren hun gewezen contractpartner FTSI ervan op de hoogte te stellen dat Exel de rechtsopvolgster was van Dutch Air, mede gelet op de omstandigheid dat dit in het handelsregister stond vermeld, en dat niet is gesteld dat Exel voor het einde van de overeengekomen bewaartermijn op de hoogte was van het tot EFM gerichte verzoek van Fujitsu haar de vrachtbrieven ter beschikking te stellen. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog, kort samengevat, en voor zover in cassatie van belang, als volgt. Gesteld noch gebleken is dat EFM door Exel gemachtigd was haar te vertegenwoordigen. Zou EFM onbevoegdelijk Exel hebben vertegenwoordigd, dan zou Exel daardoor alleen kunnen zijn gebonden op de voet van art. 3:61 lid 2 BW. FTSI heeft daartoe echter onvoldoende gesteld (rov. 4.12). Voor zover FTSI zich erop heeft beroepen dat Exel jegens haar is gebonden doordat de onjuiste veronderstelling van FTSI dat EFM bevoegd was het onderhavige verzoek namens Exel in ontvangst te nemen en af te handelen, voor haar rekening behoort te komen, faalt dit beroep eveneens. Daarbij is met name in aanmerking te nemen dat Exel en EFM geen deel uitmaakten van een ondoorzichtige groep van organisaties, en dat voor FTSI steeds duidelijk is geweest dat zij communiceerde met EFM. Bovendien blijkt uit het handelsregister dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air. Eventuele verwarring daarover moet daarom voor rekening van FTSI blijven. Uit art. 17 lid 2 van de overeenkomst vloeit niet voort dat Dutch Air of Exel haar gewezen contractpartner van de rechtsopvolging op de hoogte had behoren te stellen. Evenmin kan worden gezegd dat Exel na de ontvangst van de brief van 15 juli 2005 aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM, maar Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air. Niet gebleken is immers dat Exel van die brief op de hoogte was (rov. 4.14). Het arrest HR 19 februari 2010, LJN BK7671, maakt dit alles niet anders. Ook in dat geval ging het om gedragingen (waaronder nalaten) van de pseudovolmachtgever zelf, en niet slechts om door de pseudogevolmachtigde, zonder toedoen van de pseudo-volmachtgever, gewekte schijn (rov. 4.15). 3.3 Onderdeel 1.1 van het hiertegen gerichte middel - onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding - voert aan dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het door Fujitsu gedane beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zulks ter weerlegging van het verweer van Exel dat niet aan haar is gevraagd de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, maar aan haar dochtermaatschappij EFM. 3.4 Het onderdeel treft doel. De stukken van de feitelijke instanties laten geen andere lezing toe dan dat Fujitsu heeft aangevoerd dat, indien de wetenschap van het feit dat zij EFM had verzocht om de terbeschikkingstelling van de vrachtbrieven, niet op de voet van art. 3:61 lid 2 BW kan worden toegerekend aan Exel, het laatstgenoemde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat zich erop te beroepen dat dit verzoek tot EFM was gericht, en niet tot Exel. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, is dit beroep op art. 6:248 lid 2 BW te onderscheiden van het door het hof behandelde beroep op art. 3:61 lid 2. Eerstgenoemd beroep strekt immers ertoe het door Exel tegen de vordering gevoerde verweer te weerleggen, terwijl laatstgenoemde stelling mede aan de vordering ten grondslag is gelegd en ertoe strekt dat de bekendheid van EFM met het door Fujitsu tot haar gerichte verzoek om de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, rechtens moet worden toegerekend aan Exel. Bovendien moet de gegrondheid van deze beide stellingen van Fujitsu aan uiteenlopende maatstaven worden getoetst. Het hof, dat uitsluitend het beroep van Fujitsu op art. 3:61 lid 2 heeft behandeld, heeft dus in strijd met art. 24 Rv. het beroep van Fujitsu op art. 6:248 lid 2 onbehandeld gelaten. 3.5 Nu onderdeel 1.1 doel treft, behoeft onderdeel 1.2 geen behandeling. 3.6 Onderdeel 1.3 bevat de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat het handelen van een dochtermaatschappij uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedermaatschappij wanneer sprake is van gedragingen van die moedermaatschappij, waaronder een nalaten. De hier bedoelde toerekening kan naar verkeersopvattingen ook plaatsvinden zonder eigen gedragingen (een nalaten daaronder begrepen) van de moedermaatschappij, wanneer het handelen van de dochtermaatschappij onder de gegeven omstandigheden voor risico komt van de moedermaatschappij. 3.7.1 Het hiervoor in 3.2.3 samengevat weergegeven oordeel van het hof komt in de kern erop neer dat de bekendheid met het verzoek van Fujitsu niet op de voet van art. 3:61 lid 2 kan worden toegerekend aan Exel, de moedermaatschappij van EFM. De schijn dat EFM bevoegd was om van dit verzoek kennis te nemen namens haar moedermaatschappij Exel, die uitsluitend is gewekt door de pseudogevolmachtigde zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, kan deze toerekening immers niet rechtvaardigen, aldus nog steeds het in de kern weergegeven oordeel van het hof. Dit oordeel is onjuist omdat voor toerekening van schijn van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van dit verzoek kennis te nemen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een "toedoen" van de achterman zoals door het hof verlangd, is daarvoor niet noodzakelijk (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115). 3.7.2 Hetgeen het hof voorts nog aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maakt het vorenoverwogene niet anders. Indien Exel en EFM deel hadden uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties met een eveneens ondoorzichtige bevoegdhedenverdeling had zulks onder omstandigheden kunnen bijdragen aan het oordeel dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als hiervoor bedoeld, aanwezig was. Daaruit volgt echter niet dat de omstandigheid dat, zoals het hof heeft vastgesteld, Exel en EFM juist niet deel hebben uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties, het tegengestelde oordeel - dat zulke schijn niet aanwezig was - mede kan rechtvaardigen. 3.7.3 Aan de door het hof voorts in aanmerking genomen omstandigheid dat uit het handelsregister blijkt dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air, komt geen betekenis toe indien, zoals Fujitsu stelt, bij haar de aan Exel toe te rekenen schijn was gewekt dat EFM te dezen bevoegd was laatstgenoemde te vertegenwoordigen. Ten slotte mist de klacht die tot uitgangspunt neemt dat Exel was gehouden Fujitsu op de hoogte te stellen van de rechtsopvolging die inmiddels had plaatsgevonden, onder deze omstandigheden belang. 3.8 De omstandigheid dat onderdeel 1.3 doel treft, brengt mee dat onderdeel 2 geen behandeling behoeft. Het verwijzingshof zal, met inachtneming van alle door partijen over en weer aan hun standpunten ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, moeten beoordelen of voor de door Fujitsu bepleite toerekening aanleiding is. 3.9 Het slagen van de onderdelen 1.1 en 1.3 brengt mee dat ook het daarop voortbouwende onderdeel 3 doel treft. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Exel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fujitsu begroot op € 6.359,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.