ECLI:NL:HR:2012:BT1517

21 september 2012 Nr. 10/02824 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Minister van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 mei 2010, nr. BK-09/00793, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd. De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 08/5695 VPB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verder verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Minister heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft het incidentele beroep beantwoord. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 augustus 2011 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak, verwijzing naar een ander hof en het buiten behandeling laten van het incidentele beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1.1. J (hierna: J) hield in het onderhavige jaar (2004) alle aandelen in J Beheer B.V. (hierna: J Beheer). A (hierna: A) hield met zijn echtgenote alle aandelen in A Beheer B.V. (hierna: A Beheer). A Beheer en een 100%-dochtervennootschap van J Beheer oefenden tot 2002 elk een horecabedrijf uit. 3.1.2. Belanghebbende is in 2002 door J Beheer en A Beheer opgericht in het kader van voorgenomen samenwerking tussen J en A. De samenwerking betrof de voortzetting van de twee genoemde horecabedrijven en de gezamenlijke overname van een derde horecabedrijf. Belanghebbende heeft in dat verband de aandelen in de hiervoor in 3.1.1 bedoelde dochtervennootschap van J Beheer overgenomen. Zij heeft voorts twee andere besloten vennootschappen opgericht. Van deze vennootschappen heeft een vennootschap het horecabedrijf van A Beheer overgenomen. De andere vennootschap heeft het derde horecabedrijf overgenomen. Na deze herstructurering en overname hielden J Beheer en A Beheer 60 percent onderscheidenlijk 40 percent van de aandelen in belanghebbende. 3.1.3. In 2004 en 2005 vormde belanghebbende met haar dochtervennootschappen zowel voor de heffing van vennootschapsbelasting als voor de heffing van omzetbelasting een fiscale eenheid. Belanghebbende gaf leiding aan haar dochtervennootschappen. 3.1.4. Belanghebbende had op 1 januari 2004 vorderingen op J Beheer en A Beheer ten bedrage van in totaal € 415.832. Deze vorderingen bedroegen ultimo 2004 € 137.002 en ultimo 2005 € 44.831. Belanghebbende had ultimo 2004 een schuld aan J Beheer ten bedrage van € 1.250.000. Deze schuld bedroeg ultimo 2005 € 1.000.000. 3.2.1. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil of de Inspecteur terecht een bedrag aan rente ter grootte van € 63.750 niet in aftrek heeft toegelaten op de grond dat belanghebbende met J Beheer is verbonden in een groep in de zin van artikel 10d, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). 3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet met J Beheer in een groep is verbonden in de zin van artikel 10d, lid 2, van de Wet. Het heeft daartoe overwogen dat in artikel 2:24b BW, naar welke bepaling in artikel 10d, lid 2, van de Wet wordt verwezen, een groep is gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden en dat in het onderhavige geval sprake zou zijn van een zodanige economische eenheid indien de centrale leiding van het conglomeraat van vennootschappen bestaande uit J Beheer, belanghebbende en haar dochtervennootschappen bij J Beheer berustte. Daarbij dient, aldus het Hof, onder centrale leiding te worden verstaan het voeren van de gemeenschappelijke strategie van de groepsmaatschappijen, waarbij, indien daarover verschil van mening bestaat, de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat A en J feitelijk leiding bleven geven aan de "eigen" ondernemingen en dat zij gezamenlijk het bestaande derde horecabedrijf hebben overgenomen en geëxploiteerd en aannemelijk geacht dat hun samenwerking strekte tot het behalen van voordelen door gezamenlijke inkoop en het delen van overheadkosten en deze samenwerking als een joint venture aangeduid. Bij een zodanige joint venture zal, aldus het Hof, alleen een groepsverhouding bestaan tussen de joint-venturerechtspersoon en één van de partners indien deze laatste een overwegende zeggenschap over de joint venture heeft die als centrale leiding kan worden aangemerkt. Het Hof heeft geoordeeld dat J Beheer niet de centrale leiding had over de joint venture. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat in de samenwerking tussen A en J bij onoverbrugbare onenigheid over de te voeren strategie niet de één zijn wil aan de ander zou kunnen opleggen onder instandhouding van de joint venture. Derhalve is, aldus nog steeds het Hof, ten aanzien van J Beheer niet voldaan aan de voorwaarde dat de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep; daarvoor is niet de formele zeggenschap op grond van de grootte van het aandelenbezit doorslaggevend, maar de mogelijkheid die formele zeggenschap te effectueren.

4.1. Het middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet met J Beheer in een groep is verbonden in de zin van artikel 10d, lid 2, van de Wet. Het voert daartoe aan dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij, dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd, zijn oordeel dat geen groepsverhouding zou bestaan tussen belanghebbende en J Beheer wegens ontbreken van overwegende zeggenschap van J Beheer in de joint venture, aangezien J Beheer, welke vennootschap 60 percent van de aandelen in belanghebbende houdt, niet is beperkt in de uitoefening van haar daarbij behorende bevoegdheden en dus beslissende zeggenschap heeft in belanghebbende en voorts de mogelijkheid dat A Beheer haar belang van 40 percent in belanghebbende wenst af te stoten bij een haar onwelgevallig besluit van J Beheer niet inhoudt dat J Beheer haar beslissende zeggenschap bij het nemen van strategische beslissingen niet kan uitoefenen. 4.2. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2011, nr. 10/01719, LJN BQ2860, BNB 2012/27, heeft met betrekking tot artikel 2:24b BW, dat bepaalt dat onder een groep moet worden verstaan een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden, het volgende te gelden. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling komt naar voren dat optreden onder gezamenlijke leiding kenmerkend is voor de aanwezigheid van een groep en dat daarvoor zeggenschap is vereist. Uit die geschiedenis blijkt weliswaar dat het bezit van een meerderheidsbelang niet noodzakelijkerwijs leidt tot een groepsrelatie tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een groepsrelatie ontbreekt de daarvoor relevante feiten en omstandigheden stelt en zo nodig aannemelijk maakt. 4.3. Een en ander brengt mee dat in het onderhavige geval, waarin J Beheer een meerderheidsbelang in belanghebbende heeft van 60 percent, aangenomen mag worden dat deze beide vennootschappen organisatorisch met elkaar verbonden zijn, tenzij belanghebbende feiten en omstandigheden stelt, en in geval van betwisting aannemelijk maakt, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat organisatorische verbondenheid ondanks dat meerderheidsbelang ontbreekt. 4.4. Uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding blijkt evenwel niet dat belanghebbende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat J Beheer niet de zeggenschap heeft over belanghebbende. De omstandigheid dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, J Beheer niet de centrale leiding had over de joint venture omdat in de samenwerking zoals die bestond tussen A en J bij onoverbrugbare onenigheid over de te voeren strategie niet de één zijn wil aan de ander zou kunnen opleggen onder instandhouding van de joint venture, kan niet aan een dergelijk oordeel bijdragen. De omstandigheid dat een minderheidsaandeelhouder de band met de rechtspersoon zal slaken bij een hem onwelgevallig beleid van de meerderheidsaandeelhouder, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat de zeggenschap over die rechtspersoon berust bij de meerderheidsaandeelhouder. Bij de vraag of sprake is van een groep gaat het om de verbondenheid van de desbetreffende rechtspersonen, en niet om de vraag op welke wijze een van die rechtspersonen de door haar in stand gehouden onderneming uitoefent, al dan niet in samenwerking met andere (rechts)personen. 4.5. Zoals is beslist in het hiervoor in 4.2 vermelde arrest van 18 november 2011 staat aan het oordeel dat sprake is van een groep in de zin van artikel 2:24b BW niet in de weg de enkele omstandigheid dat een geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende en J Beheer ontbreekt. Daarbij kan in het midden blijven op welke grond consolidatie achterwege is gebleven. 4.6. Op grond van het vorenoverwogene slaagt het middel.

5.1. Het eerste middel betoogt dat Richtlijn nr. 2003/49/EG van 3 juni 2003 (hierna: de Richtlijn) in de weg staat aan de toepassing van artikel 10d van de Wet. Dit middel faalt aangezien de Richtlijn uitsluitend de fiscale situatie van de schuldeiser betreft en niet die van de schuldenaar (van HvJ 21 juli 2011, Scheuten Solar Technology GmbH, C-397/09, punten 28 en 29, V-N 2011/38.13). 5.2. Het tweede middel betoogt dat in het onderhavige geval geen ruimte bestaat voor toepassing van artikel 10d van de Wet, aangezien het geval van belanghebbende wordt bestreken door het bepaalde in artikel 10a van de Wet en de renteaftrek bij belanghebbende ingevolge het bepaalde in dat artikel 10a niet kan worden geweigerd. Ook dit middel faalt (zie HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, LJN BO1303, BNB 2011/163).

Gelet op hetgeen hiervoor in 4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 7. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad: verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond, verklaart het principale beroep in cassatie van de Minister gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.