ECLI:NL:HR:2012:BR0707

6 januari 2012 nr. 10/03697 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X2 te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010, nr. 08/00640, betreffende een aanslag in het rioolrecht. 1. Het geding in feitelijke instanties Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 ter zake van genot krachtens eigendom, bezit of beperkt recht van een onroerende zaak een aanslag in het rioolrecht van de gemeente Nijmegen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van het Hoofd Afdeling Publiekszaken van de gemeente Nijmegen (hierna: de heffingsambtenaar) is gehandhaafd. De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 06/4417) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de heffingsambtenaar vernietigd en de aanslag vernietigd. De heffingsambtenaar heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep ongegrond verklaard en het incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 22 juni 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Het College heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. Belanghebbende heeft binnen de daarvoor gestelde termijn niet inhoudelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1.1. Tussen partijen is in geschil of de Verordening Rioolrecht 2006 van de gemeente Nijmegen onverbindend is omdat het tarief zodanig is vastgesteld dat de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (hierna ook: de opbrengstlimiet). 3.1.2. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, nr. 07/12961, LJN BI1968, BNB 2009/159, dient de heffingsambtenaar in dat geval inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen. Dat inzicht kan worden verschaft op basis van de gemeentelijke begroting, maar ook op basis van andere gegevens, waaronder ook gegevens die niet bekendgemaakt zijn ten tijde van de vaststelling van de verordening (zie HR 16 april 2010, nr. 08/02001, LJN BM1236, BNB 2010/226). Daarbij dient als uitgangspunt te worden genomen dat het wel moet gaan om gegevens die zijn terug te voeren op baten en lasten die in de gemeentebegroting zijn opgenomen. Die begroting moet immers als uitgangspunt dienen voor de ramingen (zie Kamerstukken 1987/88, 20 565, nr. 3, blz. 14). Het overzicht dat door de heffingsambtenaar in het geding is gebracht en door het Hof wordt genoemd in onderdeel 4.5 van zijn uitspraak (hierna ook: het overzicht) is kennelijk overgelegd om het hierboven bedoelde inzicht te verschaffen. 3.1.3. Middel 1 kan niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in onderdeel 4.5 van zijn uitspraak overwogen dat voor de beoordeling in hoger beroep de in onderdeel 2.9 van zijn uitspraak bedoelde aanvullende lastenraming buiten beschouwing wordt gelaten, en heeft geconstateerd dat in het overzicht de baten de lasten niet overschrijden. Die laatste constatering berust kennelijk alleen op de in het overzicht opgenomen cijfers, is dus louter feitelijk en niet onbegrijpelijk, en behelst niet de beslissing dat belanghebbende zijn verweer inzake de opbrengstlimiet zou hebben prijsgegeven, zoals het middel veronderstelt. 3.2.1. Middel 2 komt onder meer op tegen 's Hofs oordeel dat de belastingrechter niet mag toetsen of investeringen in gemeentebezittingen die duurzaam nut afwerpen moeten worden geactiveerd. 3.2.2. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat niet in geschil is dat de bedoelde investeringen zijn gedaan "ter zake" van de riolering. Het gaat dus enkel om de vraag in welk jaar die investeringsuitgaven als "lasten ter zake" kunnen worden aangemerkt voor de toepassing van artikel 229b van de Gemeentewet. 3.2.3. Indien sprake is van een geschil over (mogelijke) limietoverschrijding als gevolg van het achterwege blijven van activering van investeringen, en de relevante feiten vaststaan (zo nodig aan de hand van de regels gegeven in de onderdelen 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, eerste volzin, en 3.2.5 van het arrest HR 24 april 2009, nr. 07/12961, LJN BI1968, BNB 2009/159), resteert de vraag of, en zo ja in hoeverre, de investeringsuitgaven kunnen worden aangemerkt als een last die aan het desbetreffende jaar mag worden toegerekend. Nu de gemeentelijke begroting als uitgangspunt dient voor de ramingen, gaat het er hierbij om of de toerekening van investeringsuitgaven aan het desbetreffende jaar in die ramingen niet in strijd komt met de voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften. Dit is een rechtsvraag die de belastingrechter bij een dergelijk geschil heeft te beantwoorden. 's Hofs oordeel dat de belastingrechter op dit punt geen toetsingsrecht toekomt, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 2 is in zoverre gegrond. 3.3.1. Middel 3 komt onder letter b op tegen 's Hofs vaststelling aan het slot van onderdeel 4.7 van zijn uitspraak dat tussen partijen niet in geschil is dat de vervangingen en aanpassingen van het rioolstelsel geen uitbreidingsinvesteringen doch vervangingsinvesteringen zijn. Deze vaststelling door het Hof houdt verband met de daaraan voorafgaand geciteerde toelichting bij de totstandkoming van artikel 229b, lid 2, van de Gemeentewet. Ingevolge die bepaling worden onder de "lasten ter zake" als bedoeld in het eerste lid van dat artikel mede verstaan "bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa". Blijkens de toelichting dient het daarbij slechts te gaan om investeringen "ten behoud van het bestaande voorzieningenniveau" en kunnen reserves voor uitbreiding van het voorzieningenniveau niet op deze wijze worden verhaald. 3.3.2. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat in het onderhavige geval sprake is van investeringen in het bestaande rioolstelsel en niet van een uitbreiding als hiervoor bedoeld. Als uitbreiding wordt door de gemeente, naar de heffingsambtenaar blijkens de gedingstukken heeft gesteld, aangemerkt het aanleggen van een riolering met nieuwe aansluitingen, waarmee belanghebbende zich blijkens de gedingstukken heeft verenigd. Hiervan uitgaande heeft de gemeente onder investeringen in het bestaande rioolstelsel begrepen de in het kader van de vervangingen noodzakelijk geachte aanpassingen, waaronder met name het "afkoppelen van verhard oppervlak". Op basis van dit een en ander heeft het Hof zonder schending van het recht kunnen oordelen dat geen sprake is van uitbreidingsinvesteringen, waarvoor geen reserve als bedoeld in artikel 229b, lid 2, van de Gemeentewet kan worden gevormd. Het middelonderdeel faalt derhalve. 3.4. Middel 4 bestrijdt het oordeel van het Hof onder 4.8 van zijn uitspraak dat rioolrechten en rioolheffing vallen onder "bijdragen van derden direct gerelateerd aan een actief", die op de kostprijs van dat activum mogen worden afgeboekt. Het middel stelt terecht dat de onderhavige heffing niet als een zodanige bijdrage is aan te merken. Indien deze heffing in de kostenramingen van de gemeente op het bedrag van de investering zou worden afgeboekt, zou immers van verhaal van de investeringsuitgaven door middel van diezelfde heffing geen sprake kunnen zijn. Het middel is in zoverre gegrond. 3.5. Middel 5 betoogt dat het hoger beroep van de heffingsambtenaar enkel zag op de toepassing van het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten. Het middel berust op een te beperkte lezing van het beroepschrift in hoger beroep en de daarbij gevoegde bijlagen, waaronder een rapport van de gemeentelijke accountant. Het stond de heffingsambtenaar voorts vrij om zijn beroepschrift in hoger beroep aan te vullen, mits dat niet leidde tot een inbreuk op een goede procesorde. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding bevatten geen aanwijzing dat van dat laatste sprake is. Het middel faalt derhalve. 3.6. Het Hof heeft het voorwaardelijk door belanghebbende ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. De daarbij aangevoerde beroepsgronden zijn door het Hof onder 4.1 tot en met 4.5 van zijn uitspraak behandeld. Dat belanghebbende ook zonder het instellen van incidenteel hoger beroep had kunnen persisteren bij zijn stellingen die de Rechtbank had verworpen, brengt echter niet mee dat het op die stellingen gebaseerde voorwaardelijk ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk is bij gebreke van belang daarbij, zoals het Hof heeft geoordeeld. Middel 6 slaagt derhalve. 3.7. De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8.1. Het hiervoor onder 3.2, 3.4 en 3.6 overwogene brengt mee dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. 3.8.2. Voor de procedure na verwijzing verdient het volgende opmerking. In het overzicht zijn de kosten van vervangingen ad € 2.050.000 en de kosten aanpassing rioolstelsel ad € 2.075.000 in de "Basis Berekening rioolrecht" niet opgenomen als "lasten ter zake". Wel is tot die lasten gerekend een dotatie aan het "schommelfonds". Klaarblijkelijk worden de investeringsuitgaven van dit jaar en van volgende jaren ten laste gebracht van dit "schommelfonds". De heffingsambtenaar heeft verdedigd dat de vorming van dit fonds als een voorziening als bedoeld in artikel 229b, lid 2, van de Gemeentewet kan worden beschouwd, waaruit in 2006 onmiddellijk reeds investeringsuitgaven voor de vervanging en aanpassing van het bestaande rioolstelsel zijn bekostigd. Het verwijzingshof zal ook dit aspect in zijn oordeel dienen te betrekken. 4. Proceskosten Het College zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 10/03676 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de gemeente Nijmegen aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 111, en veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 1311, derhalve € 655,50, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, A.H.T. Heisterkamp, M.W.C. Feteris en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2012.