ECLI:NL:HR:2011:BQ5081

8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00371 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden Ten Brink, t e g e n 1. 'T SLEYK B.V., 2. D.O.G.M. B.V., beide gevestigd te Breukelen, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. L. van den Eshof. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en 't Sleyk c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 234644/HA ZA 07-1441 van de rechtbank Utrecht van 3 oktober 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.684 van het gerechtshof te Amsterdam van 28 juli 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 't Sleyk c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en tot afdoening als in alinea 30 van de conclusie aangegeven. De advocaat van 't Sleyk c.s. heeft bij brief van 27 mei 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1.1 Het gaat in dit geding om de beantwoording van de vraag of een tussen [eiser] en 't Sleyk c.s. gegeven bindend advies over de onderhandse verkoopwaarde van een boerderij met aanhorigheden te Haaren (hierna: het perceel) vernietigbaar is op de voet van art. 7:904 BW. 3.1.2 In cassatie kan, samengevat, van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] was uit hoofde van een tussen partijen overeengekomen recht van terugkoop contractueel verplicht het perceel aan 't Sleyk c.s. aan te bieden tegen de onderhandse verkoopwaarde per 1 december 2003. (ii) Partijen hebben makelaar [betrokkene 1] opdracht gegeven een bindend advies uit te brengen over de onderhandse verkoopwaarde. [Betrokkene 1] heeft met instemming van partijen makelaar [betrokkene 2] ingeschakeld, die mede als bindend adviseur is opgetreden. (iii) De onderhandse verkoopwaarde is in de opdracht gedefinieerd als: "de prijs die bij onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik en bij aanbieding op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed". (iv) Voorafgaand aan het bindend advies hebben partijen hun standpunt aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uiteengezet, waarbij [eiser] hun erop heeft geattendeerd dat twee projectontwikkelaars - PBO Vastgoed B.V. (hierna: PBO) en [betrokkene 3] - hebben aangeboden het perceel te kopen voor respectievelijk € 1.850.000,-- en € 1.650.000,--. (v) Na in een eerste concept van het taxatierapport de onderhandse verkoopwaarde te hebben bepaald op € 760.000,-- (bij een oppervlakte van 7.400 m²) en € 780.000,-- (uitgaande van een oppervlakte van 7.900 m²), hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar aanleiding van het commentaar van [eiser] op het eerste concept, in een tweede concept zich op het standpunt gesteld dat, hoewel zij van mening blijven dat de waarde van het perceel op zichzelf € 760.000,-- is, het bod van PBO, als deze bereid en in staat is het bod gestand te doen, bij hun taxatie zou moeten worden betrokken en dat dan de waarde van het perceel gesteld moet worden op € 1.850.000,--. (vi) Naar aanleiding van het commentaar van partijen op het tweede concept hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] contact gezocht met PBO, die heeft toegelicht waarom haar bod hoger is dan normaal gebruikelijk. Zakelijk weergegeven is dat omdat zij op grond van strategische overwegingen belang erbij heeft het perceel met de daarop rustende "stankcirkel" te verwerven teneinde haar onderhandelingspositie tegenover de gemeente Haaren te versterken in verband met andere, lucratieve, projectontwikkeling. (vii) Vervolgens hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zonder partijen daarover te raadplegen of te informeren, zich gewend tot prof. mr. G.M.F. Snijders en hem de vraag voorgelegd of "bij de waardevaststelling rekening [dient] te worden gehouden met een bieding welke (ver) boven de waarde ligt die door ons als taxateurs is vastgesteld". Prof. Snijders heeft daarop [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bericht dat het bod van PBO als een uitschieter moet worden beschouwd en aldus bij de taxatie van het perceel buiten beschouwing moet worden gelaten. Prof. Snijders heeft deze conclusie onder meer gebaseerd op de zijns inziens in de markt gebruikelijke wijze voor waardebepaling van landbouwgronden en voorts op de Haviltex-maatstaf; hij acht het redelijk dat [eiser] een op de huidige marktsituatie gebaseerde prijs dient te ontvangen, net zoals [eiser] zelf destijds een op de toenmalige marktsituatie gebaseerde prijs heeft voldaan. Het advies van prof. Snijders is niet aan partijen voorgelegd. (viii) In het definitieve bindend advies hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met betrekking tot het antwoord op de vraag of met het bod van PBO rekening moest worden gehouden zich verenigd met de bevindingen van prof. Snijders en hebben zij de waarde van het perceel bepaald op € 760.000,-- respectievelijk € 780.000,--, afhankelijk van de oppervlakte van het perceel. 3.2.1 [Eiser] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd dat het bindend advies op de voet van art. 7:904 BW wordt vernietigd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat sprake is geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor die het voor [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt dat hij aan het bindend advies gebonden zou zijn. 3.2.2 In het door 't Sleyk c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser] tot vernietiging van het bindend advies alsnog afgewezen, en de zaak ter verdere beslissing teruggewezen naar de rechtbank. 3.3.1 Onderdeel 2 van het middel klaagt onder meer dat het hof in rov. 5.5 ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat bij de totstandkoming van het bindend advies het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. 3.3.2 In rov. 5.5 heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Beide partijen hebben al hun standpunten - met name ook die over de vraag of bij de vaststelling van de waarde van de onroerende zaak rekening moet worden gehouden met de biedingen van [betrokkene 3] en PBO - aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] kunnen uiteenzetten en hebben dat ook gedaan. Bij de totstandkoming van het bindend advies is het beginsel van hoor en wederhoor derhalve niet geschonden. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] dienden, nadat de beide partijen hun standpunten hadden weergegeven, hun bindend advies uit te brengen. Het stond hen als bindend adviseurs vrij (behoudens andersluidende afspraken met de partijen, die niet zijn gesteld of gebleken) om bij twijfel over een bepaald aspect bij de vaststelling van de waarde - in dit geval de vraag of ook rekening moet worden gehouden met het bod van PBO - ook zonder voorafgaand overleg met de partijen een deskundige op dit gebied te raadplegen. Het feit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] alvorens hun bindend advies te geven buiten de partijen om advies aan prof. Snijders hebben gevraagd met betrekking tot het wel of niet rekening houden met het bod van PBO - waarover de partijen hun (tegenstrijdige) meningen kenbaar hadden gemaakt - brengt in elk geval niet mede dat de wijze van totstandkoming van het bindend advies zo gebrekkig was dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [eiser] aan dit bindend advies zou worden gebonden. 3.3.3 De vaststaande feiten en omstandigheden die het hof tot uitgangspunt hebben gediend - hiervoor in 3.1.2 samengevat - laten geen andere conclusie toe dan dat de beide bindend adviseurs prof. Snijders als deskundige hebben ingeschakeld om hun te adviseren over de kwestie die partijen bij uitstek verdeeld hield, te weten of bij de vaststelling van de waarde van het perceel rekening moest worden gehouden met het, in vergelijking tot de waarde die de bindend adviseurs in het aan partijen voorgelegde tweede concept reeds hadden bepaald, veel hogere bod van PBO. Aan deze kwestie kleven juridische aspecten van de verhouding tussen partijen en van uitleg van de in de opdracht vermelde definitie van "onderhandse verkoopwaarde", waarover de bindend adviseurs zich als makelaars klaarblijkelijk niet voldoende deskundig achtten om deze te beoordelen. Het essentiële beginsel van hoor en wederhoor brengt dan mee dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren gehouden partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van prof. Snijders alvorens definitief bindend te adviseren. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het onderdeel slaagt. 3.4 Bij deze stand van zaken behoeven de overige onderdelen geen behandeling. 3.5 Het voorgaande brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal alsnog aan de orde kunnen komen het verweer van 't Sleyk c.s., kort gezegd, dat [eiser] door het vorenbedoelde gebrek in de totstandkoming van het bindend advies geen nadeel is toegebracht. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 juli 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt 't Sleyk c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.