ECLI:NL:HR:2011:BQ1703

8 juli 2011

Eerste Kamer

10/00365

DV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STICHTING DE THUISKOPIE,

gevestigd te Hoofddorp,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Thuiskopie en [verweerder].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 283433/KG ZA 07-266 van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 19 april 2007;

b. het arrest in de zaak 105.006.518/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Thuiskopie beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor Thuiskopie toegelicht door mr. T. Cohen Jehoram en mr. R.M. Sjoerdsma, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en terugwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Thuiskopie is krachtens art. 16d Aw belast met de inning en verdeling van de door een fabrikant of importeur van blanco informatiedragers op grond van art. 16c lid 2 Aw verschuldigde billijke vergoeding (hierna: de thuiskopievergoeding).

(ii) Per 1 februari 2005 golden onder meer de volgende, op de voet van art. 16e Aw vastgestelde tarieven:

- DATA-Cd/RW: € 0,14 per disc;

- DVD-R/RW: € 0,60 per 4,7 gigabyte (GB);

- DVD+R/RW: € 0,40 per 4,7 GB.

(iii) [Verweerder] heeft in 2006 (onder de naam van zijn toenmalige eenmanszaak "[A]") door hem uit Duitsland geïmporteerde blanco informatiedragers (cd's en dvd's) in Nederland verhandeld zonder dat hij daarvoor een thuiskopievergoeding heeft afgedragen en zonder dat hij van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers opgave heeft gedaan als bedoeld in art. 16f Aw.

3.2 In dit kort geding vordert Thuiskopie, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, een verbod aan [verweerder] om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere blanco informatiedrager die in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 10.000,-- voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld. Met betrekking tot haar overige vorderingen, onder meer strekkende tot veroordeling van [verweerder] om opgave te doen en bescheiden ter inzage te geven als bedoeld in art. 16f en 16ga Aw, heeft Thuiskopie eveneens een dwangsomveroordeling gevorderd.

3.3 De rechtbank heeft het gevorderde (import-/verhandel)verbod toegewezen, met bepaling van de daarbij door Thuiskopie gevorderde dwangsommen op een bedrag van € 50,-- respectievelijk € 1.000,--. De overige vorderingen van Thuiskopie wees de rechtbank eveneens toe, met dien verstande dat zij ook hier de gevorderde dwangsommen (deels) op een lager bedrag bepaalde.

3.4 In het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof de door de rechtbank aan het (import-/verhandel)verbod verbonden dwangsom, met vernietiging van het vonnis op dit punt, nader bepaald op een bedrag van € 1,-- respectievelijk € 2,-- en de aan de toegewezen overige vorderingen verbonden dwangsommen gemaximeerd. Het heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd.

Het hof overwoog daartoe - nadat het in rov. 13 tot de conclusie was gekomen dat de grieven van [verweerder] falen - het volgende:

"14. Opmerking verdient evenwel nog het volgende. Uit de artikelen 16c-16ga Aw vloeit niet voort dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven. Deze bepalingen behelzen - anders dan bijvoorbeeld artikel 7 van de Wet op de Naburige Rechten (WNR) - ook geen verbodsrecht dat herleeft bij niet-betaling. Blanco informatiedragers bevatten immers uit de aard der zaak geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Op grond van artikel 3:296 BW kan [verweerder] dus niet worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar kan hij alleen worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven. [verweerder] heeft zijn verweer hier echter niet in gezocht, zodat het het hof niet vrijstaat om op die grond (de) vordering (...) van Thuiskopie, tot een verhandel-/importverbod, alsnog niet toewijsbaar te oordelen. In aanmerking echter nemende dat [verweerder] over de dwangsomveroordeling heeft geklaagd, ook al betreft die klacht niet de hoogte daarvan, en dat hij het verbod, zij het tevergeefs, in hoger beroep weer aan de orde heeft gesteld, acht het hof, om genoemde reden, wel termen aanwezig om, zonodig toepassing gevend aan de in NJ 2007, 35 geformuleerde regel, het bedrag van de door de voorzieningenrechter aan het verhandel-/importverbod (...) verbonden dwangsom te verlagen in voege als in het dictum te vermelden. Daarnaast zal het hof de aan de toewijzing van de overige vorderingen verbonden dwangsommen maximeren."

3.5 Het middel is gericht tegen rov. 14 van het arrest van het hof.

3.6.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat [verweerder], op de gronden vermeld in rov. 14, niet op grond van art. 3:296 BW kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar alleen kan worden veroordeeld om opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven als bedoeld in art. 16c-16g Aw.

3.6.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu de toewijzing van het (import-/verhandel)verbod in het vonnis van de rechtbank door het hof is bekrachtigd. Naar aanleiding van de onderdelen 1a en 1b, die het bestreden oordeel als onjuist bestrijden, ziet de Hoge Raad evenwel aanleiding het volgende te overwegen.

3.6.3 De regeling van art. 16c e.v. Aw voorziet in een vergoeding voor het kopiëren van beeld- en geluidsopnamen voor eigen oefening, studie of gebruik (het privé-kopiëren of thuiskopiëren), welke vorm van gebruik van het auteursrechtelijk beschermde werk is toegestaan zonder dat toestemming van de rechthebbende is vereist. Deze wettelijke licentie brengt mee dat tegen het thuiskopiëren als zodanig niet door een auteursrechthebbende met een verbodsvordering in rechte kan worden opgekomen, ook niet indien aan de in art. 16c-16ga Aw opgenomen verplichtingen niet is of wordt voldaan. Dit laat echter onverlet dat het niet nakomen door een importeur van de op hem rustende, uit de genoemde wetsbepalingen voortvloeiende verplichtingen jegens Thuiskopie onrechtmatig is, hetgeen meebrengt dat, in geval van een dreigende schending van deze verplichtingen, grond kan bestaan voor toewijzing van een op de voet van art. 3:296 BW gevorderd, op de naleving van deze rechtsplichten gericht verbod, ook in kort geding. Dat de formulering van de regeling van art. 16c e.v. Aw niet duidt op een (al dan niet) 'herlevend', aan de auteursrechthebbende toekomend verbodsrecht, staat dan ook, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet in de weg aan toewijzing van de onderhavige verbodsvordering van Thuiskopie. De hierop betrekking hebbende klachten van de onderdelen 1a en 1b zijn dus in zoverre terecht voorgesteld.

3.7.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden door buiten de grieven om de hoogte van de door de rechtbank aan het (import-/verhandel)verbod verbonden dwangsom op een lager bedrag te bepalen, en de door de rechtbank aan de overige toegewezen vorderingen verbonden dwangsommen te maximeren.

3.7.2 Deze klacht faalt. Indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, staat het het de rechter in hoger beroep immers vrij het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht (HR 6 januari 2006, LJN AU6631, NJ 2007/35).

Weliswaar vindt die vrijheid zijn begrenzing daar waar de appelrechter de wijziging van bedrag of modaliteiten van de opgelegde dwangsom doet steunen op een grond die rechtens onjuist is, zoals blijkens de gegrondbevinding van onderdeel 1 hier het geval is, maar het onderdeel bevat geen daarop gerichte klacht.

3.8 De klachten van onderdeel 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Thuiskopie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.