ECLI:NL:HR:2011:BO9570

18 maart 2011 Eerste Kamer 09/02452 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiser 5], wonende te [woonplaats], 6. [Eiser 6], wonende te [woonplaats], 7. [Eiseres 7], wonende te [woonplaats], 8. [Eiser 8], wonende te [woonplaats], 9. [Eiser 9], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. WEGENER HUIS-AAN-HUISKRANTEN B.V., gevestigd te Enschede, 2. WEGENER DAGBLADEN B.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Wegener.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 399361 3525-05 van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 27 april 2006 en 8 maart 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.005.472 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 maart 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Wegener heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor Wegener door haar advocaat en mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Wegener heeft bij brief van 7 januari 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 14 maart 2000 is VNU Dagbladengroep overgenomen door het concern Koninklijke Wegener N.V., voorheen Wegener Arcade N.V., (hierna mede: Wegener). Verweersters in cassatie maken deel uit van het concern. (ii) In verband met deze overname zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van [eiser] c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakten van de arbeids-overeenkomsten met de VNU-werknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: de winstdelingsregeling). (iii) In art. 3 van de winstdelingsregeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 van de winstdelingsregeling is opgenomen dat deze met instemming van de centrale ondernemingsraad tot stand is gekomen en wijziging daarvan met instemming van de centrale ondernemingsraad mogelijk is. (iv) In het definitieve advies van de centrale ondernemingsraad van VNU aan de raad van bestuur van 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener is over de winstdelingsregeling het volgende te lezen: "Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief." (v) De raad van bestuur van Wegener is met de groepsondernemingsraad VNU Dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen: "De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%." Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NVJ en de centrale ondernemingsraad van Wegener geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000. (vi) Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen heeft Wegener, nadat de centrale ondernemingsraad daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. (vii) Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% ("een zogenaamde dertiende maand") over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd. 3.2.1 [Eiser] c.s. hebben niet ingestemd met deze wijziging van de winstdelingsregeling. In het onderhavige geding vorderen zij verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener - primair - over de jaren 2002, 2003 en 2004, althans - subsidiair - over het jaar 2002, onverkort uitvoering dient te geven aan de in het Sociaal Plan van 9 november 2000 opgenomen winstdelingsregeling. 3.2.2 De kantonrechter heeft de primaire vorderingen grotendeels toegewezen, maar het hof heeft de primaire vorderingen afgewezen en alleen de subsidiaire vordering toegewezen. 3.3 Het hof heeft in rov. 4.3.3 en 4.3.4 met betrekking tot de feitelijke grondslag van de door het middel bestreden beslissing het volgende overwogen. De winstdelingsregeling is een collectieve regeling waarin is aangegeven hoe de hoogte van de jaarlijkse winstdelingsuitkering moet worden berekend. VNU was als werkgever, onder de voorwaarde dat de centrale ondernemingsraad daarmee instemt, niet alleen bevoegd tot vaststelling maar ook tot eenzijdige wijziging daarvan. Verwezen wordt naar art. 11 van de regeling. Langs deze weg was het voor VNU mogelijk om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderde (financiële) omstandigheden (rov. 4.3.3). Door de overgang naar Wegener is ook de winstdelingsregeling, die deel uitmaakte van de individuele arbeidsvoorwaarden van [eiser] c.s., van rechtswege overgegaan naar Wegener. [Eiser] c.s. konden op grond van de winstdelingsregeling in beginsel aanspraak maken op een vaste uitkering van 12,5 % van hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld. Partijen spreken in dit verband zelf over een garantiebepaling. De centrale ondernemingsraad van VNU en Wegener zijn overeengekomen dat als de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zal zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. Het gaat hier om een aanvullende regeling met betrekking tot de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5 % ten behoeve van de oud VNU-ers. Vakbonden en de centrale ondernemingsraad van Wegener hebben hiermee ingestemd. Daarop is deze garantiebepaling en de mogelijkheid tot wijziging daarvan door Wegener (met instemming van de centrale ondernemingsraad) op 9 november 2000 opgenomen in het Sociaal Plan van Wegener (rov. 4.3.4). 3.4 Het hof heeft in rov. 4.3.7 geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, waarin volgens het hof (rov. 4.3.6) sprake was van een dusdanige verslechtering van de financiële positie van Wegener dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk waren, de wijziging van de winstdelingsregeling passend en niet onredelijk of disproportioneel was. Het heeft blijkens rov. 4.3.5 daartoe als maatstaf gehanteerd dat Wegener bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus heeft het hof de maatstaf aangelegd die art. 7:613 BW voorschrijft voor de beantwoording van de vraag of de werkgever een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Het hof heeft die maatstaf in dit geval van toepassing geacht op grond van de volgende overwegingen. Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 is opgenomen. Art. 11 van de winstdelingsregeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiële zin een specifiek op de winstdelingsregeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613. Immers, aldus het hof, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de winstdelingsregeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de centrale ondernemingsraad eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen. 3.5 Het middel betoogt vanuit verschillende invalshoeken dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het primair voorgestelde onderdeel 1 kiest de grenzen van de rechtsstrijd in appel als invalshoek en betoogt dat het hof met de gekozen maatstaf buiten die grenzen is getreden omdat in hoger beroep slechts het verweer van Wegener aan de orde was dat de gewraakte wijziging in het licht van art. 27 WOR en art. 7:611 en art.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wegener begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.

6:248 BW toelaatbaar was, en dat Wegener in appel geen beroep meer heeft gedaan op art. 7:613 BW. In het subsidiair voorgestelde onderdeel 2 wordt, voor het geval dat aangenomen moet worden dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, vanuit de optiek van de toepasselijkheid van art. 7:613 in het onderhavige geval, betoogd dat het hof heeft miskend dat van een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 slechts sprake kan zijn wanneer een dergelijk beding schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen en dat een zodanig beding niet in een collectieve regeling als de winstdelingsregeling of in de bij de overname gemaakte aanvullende regeling kan worden verankerd, en dat, indien dit laatste wel mogelijk zou zijn, de werknemer, wil hij daaraan gebonden zijn, ten minste schriftelijk met die collectieve regeling moet hebben ingestemd. 3.6.1 Onderdeel 2 is van de verste strekking en zal daarom als eerste worden behandeld. 3.6.2 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat tot de krachtens de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever geldende arbeidsvoorwaarden behoren arbeidsvoorwaarden die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. 3.6.3 Een dergelijk geval ligt binnen het toepassingsgebied van art. 7:613, nu, zoals is geoordeeld in HR 11 juli 2008, LJN BD1847, NJ 2008/503, moet worden aangenomen dat art. 7:613 ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. 3.6.4 Het onderdeel stelt voor de toepasselijkheid van art. 7:613 op, en de gebondenheid van de werknemer aan, een wijzigingsbeding als het onderhavige eisen die geen steun vinden in het recht. Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 stelt in een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft. Ook de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5 genoemde, in de toelichting op het amendement waarbij de eis van schriftelijkheid van het beding in art. 7:613 is opgenomen (Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 15) voorkomende, passage dat uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid aan het beding zelf de formele eis dient te worden gesteld dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen, dwingt niet tot de conclusie dat dit laatste volgens de wetgever eveneens zou moeten gelden voor een wijzigingsbeding als het onderhavige. Met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is immers voldoende tegemoetgekomen aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid waarop die passage doelt, nu over de inhoud en reikwijdte van het beding geen redelijke twijfel kan bestaan. Voorzover het onderdeel bepleit dat in een geval als het onderhavige met het oog op de bescherming van de rechten en belangen van de werknemer die door de wijziging zouden kunnen worden aangetast, extra waarborgen voor de toepassing van art. 7:613 vereist zijn, kan het niet worden gevolgd, nu die bescherming voldoende is verdisconteerd in de maatstaf die deze bepaling geeft en bovendien hierdoor wordt geboden dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 27 lid 1, aanhef en onder a, Wet op de ondernemingsraden. Op grond van een en ander faalt het onderdeel. 3.7 Onderdeel 1 kan evenmin slagen. Wegener heeft in hoger beroep zich uitdrukkelijk beroepen op art. 11 van de winstdelingsregeling en gesteld dat uit de tekst van dat artikel onmiskenbaar volgt dat de centrale ondernemingsraad voor haar de exclusieve gesprekspartner is als het gaat om het onderwerp "winstdelingsregeling" en dat met betrekking tot wijziging of aanpassing van de winstdelingsregeling de centrale ondernemingsraad de partij is met wie zij overeenstemming zal hebben te bereiken (memorie van grieven onder 12). In het verlengde daarvan heeft Wegener gesteld dat wijziging van afspraken die het gevolg zijn van collectief tussen haar en de centrale ondernemingsraad gevoerde onderhandelingen niet met de individuele werknemer behoeft te worden overeengekomen, dat de afspraken tussen Wegener en de centrale ondernemingsraad inzake de vaststelling van een winstdelingsregeling directe werking is toegekend in de arbeidsovereenkomst met de individuele werknemer en dat de afspraken tussen haar en de centrale ondernemingsraad strekkende tot wijziging van deze winstdelingsregeling eveneens direct dienen door te werken in die arbeidsovereenkomst (memorie van grieven onder 27). Concluderend stelt Wegener dat de kantonrechter ten onrechte geen blijk ervan heeft gegeven dat de werknemers zijn gebonden aan de door haar na verkregen instemming van de centrale ondernemingsraad vastgestelde gewijzigde winstdelingsregeling en dat daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en behoort te worden vernietigd (memorie van grieven onder 33). In het licht hiervan en van hetgeen hiervoor in 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, boden de ten processe vaststaande feiten en hetgeen Wegener ten grondslag had gelegd aan haar verweer dat de gewraakte wijziging toelaatbaar was, het hof voldoende feitelijke grondslag om, in zoverre met aanvulling van de rechtsgronden, toepassing te geven aan art. 7:613, ook al had Wegener zich niet uitdrukkelijk op die bepaling beroepen. Het hof is dan ook niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. 3.8 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt daarom hun lot.