ECLI:NL:HR:2010:BO6446

7 december 2010

Strafkamer

nr. 08/00787 B

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 januari 2008, nummer RK 1224/05, gegeven op een vordering als bedoeld in artikel 552f van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door:

[Belanghebbende], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende. Namens deze heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking, doch alleen wat betreft de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van het A-materiaal dat is vermeld in de door het Hof opgestelde matrix, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een ander hof in zoverre.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat het inbeslaggenomen materiaal vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer op de grond dat dat materiaal kan worden aangemerkt als behelzende afbeeldingen van seksuele gedragingen als bedoeld in art. 240b Sr.

4.2. Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 36d Sr een voorwerp vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer indien het van zodanige aard is dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de wettelijke voorschriften zoals zij luiden ten tijde van de beoordeling van de vordering tot onttrekking aan het verkeer

(vgl. HR 4 januari 2005, LJN AR5741).

4.3. Met het oog op de beantwoording van de vraag of het inbeslaggenomen materiaal afbeeldingen als bedoeld in

art. 240b Sr bevat, heeft het Hof blijkens de bestreden beschikking het materiaal onderzocht aan de hand van de volgende "kwalificaties: (1) weergave van strafbaar gestelde gedragingen, (2) seksuele gedragingen waarbij uitsluitend de jeugdige is betrokken, (3) seksuele gedragingen waarbij de jeugdige een uitdagende houding aanneemt, en (4) gedragingen waarbij de onnatuurlijke ambiance aan de afbeelding van een geheel of gedeeltelijk naakte jeugdige een voor deze schadelijke seksuele connotatie geeft (waarbij de context en het karakter van de afbeelding in ogenschouw zijn genomen)."

Het Hof heeft bij iedere onderzochte afbeelding aangegeven aan welke van deze kwalificaties zij voldoet.

Het Hof heeft tevens geoordeeld dat "het in deze gaat om een grote hoeveelheid foto's en ander beeldmateriaal van jongens in de leeftijd van 7 tot en met 17 jaar, waarvan een gedeelte betrekking heeft op seksuele gedragingen, waarop uitdagende houdingen zijn aangenomen en waarvan het hof (...) oordeelt dat sprake is van een schadelijke seksuele connotatie."

4.4. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het bij de onderzochte afbeeldingen - in lijn met hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld - gaat om hetzij gedragingen van expliciet seksuele aard, hetzij jeugdigen in een zodanige houding of omgeving dat de afbeelding daardoor een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. In zoverre is het middel ongegrond.

4.5. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof afbeeldingen aan het verkeer heeft onttrokken die niet onder art. 240b Sr vallen.

5.2. De bestreden beschikking houdt dienaangaande in hetgeen reeds onder 2 is weergegeven, te weten:

"Waar negatieven of dia's in de vorm van 'stroken' zijn inbeslaggenomen, of verschillende opnamen op één blad zijn afgedrukt - die derhalve niet zonder beschadiging of knippen van elkaar te scheiden zijn - heeft het hof - indien het tot het oordeel kwam dat een der opnamen van die strip of dat blad moest worden gekwalificeerd als kinderporno - het geheel als kinderporno aangemerkt. Het hof heeft dus niet zelf geknipt of gescheurd. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de filmrol en de videocassette, op welke gegevensdragers twee van de vijf opnamen - ook volgens beslagene - kinderporno bevatten. In het geval dat verschillende opnamen van dezelfde jongen naar het oordeel van het hof de indruk maken tot stand te zijn gekomen in één fotosessie, heeft het hof vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderporno aangemerkt."

5.3. 's Hofs oordeel dat de uit negatieven of dia's bestaande stroken en de opnamen die op één blad zijn afgedrukt alsook de filmrol en videocassette moeten worden aangemerkt als niet deelbare voorwerpen welke vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting.

5.4. Het Hof heeft met zijn oordeel dat "verschillende opnamen van dezelfde jongen (...) de indruk maken tot stand te zijn gekomen in één fotosessie" tot uitdrukking gebracht dat tussen de desbetreffende afbeeldingen een zodanige samenhang bestaat wat betreft inhoudelijke kenmerken en/of de wijze van totstandkoming dat het "vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderporno" heeft aangemerkt.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 240b Sr en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

5.5. Het middel treft geen doel.

6.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de onttrekking aan het verkeer van het fotomateriaal dat in de hiervoor weergegeven matrix onder 13.6 en 17 is vermeld, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.

6.2. Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van het Hof van 21 november 2007 houdt in:

"De voorzitter houdt voor de inhoud van envelop 13.6, te weten een serie van 8 kleurendia's, gesplitst in 13.6.a (4 kleurendia's) en 13.6.b (4 kleurendia's), betreffende telkens een jongen in de leeftijd van 17-18 jaar, van wie het geslachtsdeel zichtbaar is.

Klager verklaart, zakelijk weergegeven:

Deze jongen lijkt mij 18 jaar te zijn, maar hij kan ook 16 jaar zijn.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat van dit materiaal moeilijk is te zeggen of de jongen de leeftijd van 18 jaar kennelijk nog niet heeft bereikt, zodat zij klager het voordeel van de twijfel geeft.

De advocaat stelt zich op het standpunt dat bij dit materiaal geen sprake is van seksuele gedragingen in de zin van 240b Sr en dus niet van kinderporno.

(...)

De voorzitter houdt voor de inhoud van envelop 32, te weten drie collages/platen, onderverdeeld in:

* Een collage met 30 zwart-wit dan wel sepia foto's, betreffende telkens twee jongens van 16-17 jaar; de foto's bevatten seksuele gedragingen, bijvoorbeeld het pijpen van een jongen; (...)

Klager verklaart, zakelijk weergegeven:

De collage met 30 foto's bevat inderdaad expliciete seksueel getinte foto's. De foto's zijn uit 1937. Deze jongens waren ouder dan 18 jaar, ik schat 18-19 jaar. Ik heb de foto's gevonden in een antiekwinkel in New Jersey (VS)."

6.3. De bestreden beschikking houdt dienaangaande in hetgeen reeds onder 2 is weergegeven, te weten:

"13.6

serie van 8 kleurendia's (...) in de natuur, geposeerde foto's, alleen sweater, nadruk geslachtsdeel, kinderporno";

en

"17

fotocollage (...) fotocollage van 29 foto's; het hof schat de leftijd van zeker een van de twee jongens duidelijk beneden de 18; geposeerd in de vrije natuur; een groot aantal foto's betreft seksuele handeling (afzuigen, masturberen) en enkele wekken op zijn minst de suggestie van anale gemeenschap; kinderporno.

Wat betreft de fotocollage nr. 17, heeft het hof kennis genomen van de stelling van beslagene dat het hier fotomateriaal uit de jaren '30 zou betreffen, en dat personen van 18 jaar en ouder indertijd een jeugdiger uitstraling zouden hebben dan de 18-jarigen van heden. Desalniettemin acht het hof de getoonde jongens dermate jeugdig dat het oordeel dat het hier minderjarigen heeft betroffen - niettegenstaande de stellingen van beslagene - gerechtvaardigd en voldoende betrouwbaar is. Beslagene heeft overigens beaamd dat de gedragingen een - evident - seksuele lading bezitten."

6.4. Voor toepassing van art. 240b Sr is niet noodzakelijk dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde persoon onder de achttien jaren ligt. Naar de tekst en strekking van deze bepaling gaat het er immers om of, gelet op de afbeelding, de persoon er jonger dan achttien jaren uitziet. Voldoende is dat aan de hand van de uit de afbeelding blijkende uiterlijke lichaamskenmerken aannemelijk is dat de betrokkene jonger oogt dan achttien jaren (vgl. HR 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006/62).

6.5. In het licht hiervan en gelet op het verhandelde in raadkamer is 's Hofs kennelijke oordeel dat de onder 13.6 vermelde afbeeldingen betrekking hebben op telkens een persoon die jonger is dan achttien jaren, niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.

6.6. De klacht dat het Hof bij de beoordeling van de onder 17 vermelde afbeeldingen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de ouderdom van die afbeeldingen, mist, gelet op hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen, feitelijke grondslag.

6.7. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

7.1. Het middel bevat de klacht dat 's Hofs oordeel dat het ongecontroleerde bezit van de foto's en het andere beeldmateriaal in strijd is met de wet of met het algemeen belang onbegrijpelijk is, nu de belanghebbende zich bereid heeft verklaard het materiaal over te dragen aan de Stichting Internationaal Homo/lesbisch Informatiecentrum en Archief, welke stichting ermee heeft ingestemd het materiaal in bewaring te nemen en onder te brengen bij het Internationaal Instituut voor Sociale Geschiedenis.

7.2. Het middel gaat uit van de opvatting dat het Hof had moeten onderzoeken of het inbeslaggenomen materiaal een bestemming voor wetenschappelijke doeleinden kan krijgen. Die opvatting vindt geen steun in het recht.

7.3. Het middel faalt.

In de onderhavige zaak gaat het om een vordering van de Officier van Justitie tot onttrekking aan het verkeer van onder de belanghebbende inbeslaggenomen foto's en ander beeldmateriaal. Het Hof heeft een gedeelte van het materiaal aangemerkt als "kinderporno" en de onttrekking aan het verkeer daarvan bevolen. De bestreden beschikking houdt dienaangaande, voor zover hier van belang, in:

"4. Beoordeling van het A-materiaal waaromtrent partijen van mening verschillen

Resteert derhalve thans nog het tot de A-categorie behorende restant van het beslag waaromtrent partijen van mening verschillen omtrent de al dan niet kinderpornografische aard van het beeldmateriaal.

Bij beschikking(en) van 2 juli 2007 heeft het hof enige algemene kaders geschetst aan de hand waarvan het op een nader te bepalen zitting zou overgaan tot het beoordelen van het beslag.

Vervolgens heeft het hof in raadkamer ter zitting van 21 november 2007 kennis genomen van de afbeeldingen waaromtrent partijen van mening verschillen in hun antwoord op de vraag of het al dan niet kinderporno betreft. Het hof heeft vrijwel de gehele dag besteed aan het bezichtigen van beeldmateriaal in aanwezigheid van beslagene en zijn raadsvrouw, en van de advocaat-generaal. Zij zijn in de gelegenheid gesteld hun oordeel te geven omtrent de al dan niet kinderpornografische aard van het materiaal en zij hebben van die gelegenheid telkens gebruik gemaakt. Het hof is niet toegekomen aan de beoordeling van het gehele restant van het A-materiaal. Het hof zal bij de onderhavige beschikking zijn oordeel geven over de vraag welke kwalificatie de hieronder te bespreken afbeeldingen toekomt en bij dictum het daaraan te verbinden rechtsgevolg kenbaar maken. In zoverre is deze beschikking een eindbeschikking.

Ten aanzien van het gedeelte van (het restant van) het inbeslaggenomen materiaal dat het hof niet heeft bezichtigd in aanwezigheid van de procesdeelnemers - i.e. de dia's - zal het hof de behandeling heropenen en schorsen voor onbepaalde tijd, waarna in samenspraak met de procesdeelnemers tot een nieuwe zittingsdatum zal worden gekomen.

Inzake het bezichtigde en beoordeelde (restant van het) A-materiaal overweegt het hof voorts nog als volgt. Het gaat in deze om een grote hoeveelheid foto's en ander beeldmateriaal van jongens in de leeftijd van 7 tot en met 17 jaar, waarvan een gedeelte betrekking heeft op seksuele gedragingen, waarop uitdagende houdingen zijn aangenomen en waarvan het hof in tegenstelling tot de verdediging oordeelt dat sprake is van een schadelijke seksuele connotatie.

Waar negatieven of dia's in de vorm van 'stroken' zijn inbeslaggenomen, of verschillende opnamen op één blad zijn afgedrukt - die derhalve niet zonder beschadiging of knippen van elkaar te scheiden zijn - heeft het hof - indien het tot het oordeel kwam dat een der opnamen van die strip of dat blad moest worden gekwalificeerd als kinderporno - het geheel als kinderporno aangemerkt. Het hof heeft dus niet zelf geknipt of gescheurd. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de filmrol en de videocassette, op welke gegevensdragers twee van de vijf opnamen - ook volgens beslagene - kinderporno bevatten. ln het geval dat verschillende opnamen van dezelfde jongen naar het oordeel van het hof de indruk maken tot stand te zijn gekomen in één fotosessie, heeft het hof vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderporno aangemerkt.

Beslagene heeft verzocht het fotomateriaal dat door het hof als kinderporno wordt aangemerkt onder te brengen in het archief van een wetenschappelijke instelling, zodat het materiaal beschikbaar blijft voor wetenschappelijk onderzoek.

Het hof is voorbij moeten gaan aan de vraag of enig historisch, wetenschappelijk of cultureel belang is gediend met het behoud van het inbeslaggenomen beeldmateriaal. Zoals overwogen bij beschikking van 2 juli 2007 is in het vigerende en door het hof toegepaste artikel 240b Sr dienaangaande geen uitzonderingsbepaling opgenomen. Gelet op het ter zitting door de advocaat-generaal ingenomen standpunt, te weten een verzet tegen iedere beslissing waarbij als kinderpornografisch aangemerkt materiaal in bewaring wordt gesteld van wetenschappelijke instellingen als Stichting Internationaal Homo/Lesbisch Informatiecentrum en Archief (IHLIA) en het Internationaal Instituut voor Sociale Geschiedenis (IISG), vindt het hof in de toepasselijke wettelijke regeling geen aanknopingspunten om het verzoek van beslagene te honoreren. Zonder de instemming van het openbaar ministerie laat een dergelijke oplossing zich in praktische zin niet goed denken.

Het hof heeft zijn oordeel over het specifieke materiaal in een matrix weergegeven.

Hier volgt een toelichting op deze matrix:

Nummer: verwijst naar de nummering die het hof ter zitting van 21 november 2007 heeft gegeven aan het resterende inbeslaggenomen materiaal.

De indeling in 'I' of 'II' is aangehouden ter beschrijving van de afbeeldingen en ter onderscheiding van afbeelding waarop één persoon is weergegeven en afbeeldingen waarop meer personen zijn weergegeven. Tevens is in deze kolommen een uitsplitsing per subonderdeel gemaakt. De subonderdelen zijn weergegeven in kleine letters (a, b, c, etc).

Indeling in de categorieën 1, 2, 3 en 4 heeft plaatsgehad aan de hand van de volgende door het hof beoordeelde kwalificaties:

1. weergave van strafbaar gestelde gedragingen;

2. seksuele gedragingen waarbij uitsluitend de jeugdige is betrokken;

3. seksuele gedragingen waarbij de jeugdige een uitdagende houding aanneemt;

4. gedragingen waarbij de onnatuurlijke ambiance aan de afbeelding van een geheel of gedeeltelijk naakte jeugdige een voor deze schadelijke seksuele connotatie geeft

(waarbij de context en het karakter van de afbeelding in ogenschouw is genomen).

In de laatste kolom geeft het hof zijn overwegingen weer en de daarop gegronde conclusie. Indien bepaald materiaal als kinderporno is aangemerkt, is de aanduiding van het materiaal in de eerste kolom gecursiveerd weergegeven (ook indien een gedeelte ervan géén kinderporno is), en is ten minste één van de kolommen onder de cijfers aangekruist, alsmede is een motivering en conclusie per subonderdeel gegeven in de laatste kolom. In enkele gevallen is volstaan met de afkorting 'kp' waar 'kinderporno' wordt bedoeld. Voorts heeft het hof stickermateriaal aangebracht op de betreffende afbeeldingen om kinderporno te onderscheiden van het overige materiaal.

Matrix

Wat betreft de fotocollage nr. 17, heeft het hof kennis genomen van de stelling van beslagene dat het hier fotomateriaal uit de jaren '30 zou betreffen, en dat personen van 18 jaar en ouder indertijd een jeugdiger uitstraling zouden hebben dan de 18-jarigen van heden. Desalniettemin acht het hof de getoonde jongens dermate jeugdig dat het oordeel dat het hier minderjarigen heeft betroffen - niettegenstaande de stellingen van beslagene - gerechtvaardigd en voldoende betrouwbaar is. Beslagene heeft overigens beaamd dat de gedragingen een - evident - seksuele lading bezitten."

3. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwing

3.1. Art. 240b, eerste lid, Sr luidt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft."

3.2. Naar de kern bezien gaat het in deze zaak om de vraag wat moet worden verstaan onder "een afbeelding van een seksuele gedraging" als evenbedoeld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2010.