ECLI:NL:HR:2010:BN7084

19 november 2010 Eerste Kamer 09/03662 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE NIEUWE DAM B.V., 2. PEREBOOMSLOOT B.V., beide gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, t e g e n 1. de vereniging van eigenaren NIEUWENDAMMMERKADE 28 A1-18, 2. UNITED HIGHLIGHT ENTERPRISES B.V., 3. MODEL SCOUTING BEHEER B.V., 4. [Verweerster 4] (voorheen [A] B.V.), 5. [Verweerster 5], 6. ARTCORE B.V., 7. BEAUTIFUL MIND B.V., 8. [Verweerster 8], 9. [Verweerder 9], 10. [Verweerder 10], 11. [Verweerder 11], 12. [Verweerder 12], 13. [Verweerder 13], 14. [Verweerder 14], 15. [Verweerster 15], 16. [Verweerder 16], 17. [Verweerster 17], en 18. [Verweerder 18], allen gevestigd dan wel wonende te [plaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Eiseressen tot cassatie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als Nieuwe Dam en Pereboomsloot en gezamenlijk als Nieuwe Dam c.s. Verweerster onder 1 zal worden aangeduid als VVE en verweerders onder 2 tot en met 18 als de eigenaren; tezamen zullen verweerders worden aangeduid als VVE c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 355138 / HA ZA 06-3511 van de rechtbank Amsterdam van 10 januari 2007 (tussenvonnis) en 2 januari 2008 (eindvonnis); b. het arrest in de zaak 200.003 748/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben Nieuwe Dam c.s. beroep in cassatie ingesteld. VVE c.s. hebben zich ten aanzien van middelonderdeel 1 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en ten aanzien van middelonderdeel 2 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Voorts hebben VVE c.s. incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nieuwe Dam c.s. hebben in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping daarvan. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De zaak is voor Nieuwe Dam c.s. toegelicht door hun advocaat en door mr. P.A. Fruytier. Voor VVE c.s. is de zaak namens hun advocaat toegelicht door mr. R.P.J.L. Tjittes en V.J.C. Brugge, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principale beroep en tot verwerping van het incidentele beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.9. Kort samengevat houden deze het volgende in. (i) Nieuwe Dam heeft in 1997 een loods gelegen aan de Nieuwendammerkade 28A te Amsterdam (hierna: het Gebouw) gekocht en laten verbouwen. Daarin zijn 18 bedrijfsateliers ontwikkeld. De appartementsrechten op de bedrijfsateliers zijn door Nieuwe Dam in 2001 en 2002 verkocht en geleverd aan (de rechtsvoorgangers van) de eigenaren. (ii) In 2002 is bij op verzoek van (de rechtsvoorgangers van) de eigenaren verricht onderzoek geconstateerd dat bij één van de bedrijfsateliers de voorgevelvloer ter plaatse van de voorgevelbalk wegzakte. Naar aanleiding van klachten van VVE c.s. over verzakkende vloeren en scheurvorming in de muren van de bedrijfsateliers is van de zijde van Nieuwe Dam (door onder anderen de architect en de constructeur) op 3 december 2002 een bezoek gebracht aan het Gebouw, tezamen met een vertegenwoordiger van VVE c.s. Hierna heeft in opdracht van de architect in (de eerste helft van) 2003 enig onderzoek naar de klachten plaatsgevonden. (iii) In oktober en november 2005 heeft op verzoek van VVE door Adviesbureau [B] (hierna: [B]) onderzoek plaatsgevonden naar genoemde klachten. In het door [B] op 7 november 2005 opgestelde rapport wordt geconcludeerd - kort gezegd - dat de spreidingsbalk in tegenstelling tot de randbalk niet is onderheid, hetgeen ongelijkmatige zettingen en zakkingen van de scheidingswanden en vloeren teweegbrengt. (iv) Bij brief van 25 oktober 2005 hebben VVE c.s. Nieuwe Dam terzake aansprakelijk gesteld. (v) In opdracht van VVE c.s. heeft TNO vanaf 5 juli 2006 onderzoek gedaan en op 21 december 2006 rapport uitgebracht. De strekking van dit rapport is dat de klachten worden veroorzaakt door een constructiefout van het gebouw. (vi) VVE heeft op 27 maart 2006 conservatoir beslag gelegd op een naast het Gebouw gelegen perceel van Nieuwe Dam (hierna: Perceel II). Perceel II is in oktober 2006 verkocht aan Pereboomsloot. 3.2.1 Nieuwe Dam c.s. hebben in eerste aanleg, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, gevorderd (I) te verklaren voor recht dat de vorderingen van VVE c.s. jegens Nieuwe Dam c.s. op grond van verzakkingen van vloeren en scheuren in en van de muren in het Gebouw zijn verjaard, (II) VVE c.s. op straffe van een dwangsom te verbieden om (conservatoire) beslagen ter zake van die vorderingen te leggen en rechtsvorderingen in te stellen, en (III) te verklaren voor recht dat VVE c.s. jegens Nieuwe Dam c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het leggen en handhaven van het beslag en aansprakelijk zijn voor de daardoor door hen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. 3.2.2 VVE c.s. hebben de vorderingen bestreden en in reconventie onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat sprake is van non-conformiteit van de bedrijfsateliers, bestaande uit de geconstateerde constructiefouten, met veroordeling van Nieuwe Dam c.s. tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. 3.2.3 De rechtbank heeft in conventie (I) voor recht verklaard dat de vorderingen van VVE jegens Nieuwe Dam c.s. op grond van verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren in het Gebouw zijn verjaard (dictum 5.1); (II) VVE c.s. verboden (conservatoire) beslagen te leggen ter verzekering van de vorderingen zoals bedoeld onder 5.1 en rechtsvorderingen in te stellen (met uitzondering van het instellen van hoger beroep tegen haar vonnis en/of het instellen van rechtsvorderingen of het aanwenden van rechtsmiddelen in het kader van andere reeds lopende procedures tussen Nieuwe Dam c.s. en VVE c.s.), op verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-- (dictum 5.2), en (III) voor recht verklaard dat VVE jegens Nieuwe Dam c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door het beslag te (doen) leggen en aansprakelijk is jegens Nieuwe Dam c.s. voor de door hen geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de vertraging in de ontwikkeling van Perceel II, nader op te maken bij staat (dictum 5.3). Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen (dictum onder 6). In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. 3.2.4 Tegen dit vonnis hebben VVE c.s. principaal hoger beroep en hebben Nieuwe Dam c.s. incidenteel hoger beroep ingesteld. 3.2.5 Het hof heeft in het bestreden tussenarrest in het principaal hoger beroep het volgende geoordeeld. De door Nieuwe Dam c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de vorderingen van VVE c.s. ter zake van verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren zijn verjaard, is door de rechtbank blijkens de letterlijke tekst van dictum 5.1 alleen tegen VVE toegewezen, terwijl uit dictum 5.6 kan worden afgeleid dat deze verklaring voor recht tegen de eigenaren is afgewezen, zodat de eigenaren geen belang hebben bij hun grief dienaangaande (rov. 4.5-4.9). Het oordeel van de rechtbank dat de vordering van VVE is verjaard wordt overgenomen (rov. 4.10-4.11). De grief tegen het door de rechtbank uitgesproken verbod conservatoire beslagen te leggen ter verzekering van de verjaarde vordering en rechtsvorderingen in te stellen, slaagt. Het ontgaat het hof op grond waarvan VVE c.s. verboden kan worden zich in dezen tot een rechter te wenden, temeer nu gesteld noch gebleken is dat zij van deze bevoegdheid misbruik hebben gemaakt (rov. 4.12-4.13). Met betrekking tot de eigenaren geldt voorts dat in rechte ervan moet worden uitgegaan dat hun vordering niet is verjaard en niet in rechte vaststaat dat deze vordering ongegrond is. (rov. 4.14). De grief waarbij wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering waarvoor beslagverlof is verleend, ongegrond is, slaagt ten aanzien van de eigenaren. VVE heeft bij deze grief geen belang meer. (rov. 4.16-4.16.1). Nieuwe Dam c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt schade te hebben geleden door het door VVE gelegde beslag. Ook Pereboomsloot kan door het beslag schade hebben geleden. De daarop betrekking hebbende grieven falen of missen belang (rov. 4.17-4.20.1). Verjaring 4.1.1 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de vorderingen van VVE ter zake van verzakkingen van vloeren en scheuren van en in muren van het Gebouw zijn verjaard. Dit oordeel berust op de, door het hof overgenomen, overwegingen van de rechtbank. Die overwegingen luiden, voor zover hier van belang: "4.1. (...) Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW dienen (de rechtsvoorgangers van) de Eigenaren De Nieuwe Dam binnen bekwame tijd nadat zij hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomsten beantwoorden, hiervan kennis te geven. Ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verjaren rechtsvorderingen en verweren van (de rechtsvoorgangers van) de Eigenaren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomsten beantwoorden, na verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. 4.1.1. Voor de beantwoording van de vraag of - zoals De Nieuwe Dam c.s. stelt, maar VvE Nieuwendammerkade c.s. gemotiveerd betwist - de rechtsvorderingen van VvE Nieuwendammerkade c.s. zijn verjaard ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW, dient derhalve allereerst te worden vastgesteld wanneer VvE Nieuwendammerkade c.s. wordt geacht de door haar gestelde non-conformiteit van de bedrijfsateliers te hebben ontdekt. Vervolgens zal worden beoordeeld of sindsdien twee jaar is verstreken. 4.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in 2002 zichtbaar was dat de vloer op de begane grond verzakkingen vertoonde en dat bij de scheidingsmuren van de bedrijfsateliers scheuren waarneembaar waren. VvE Nieuwendammerkade c.s. heeft De Nieuwe Dam hiervan in 2002 in kennis gesteld en op 3 december 2002 is het Gebouw door (vertegenwoordigers van) De Nieuwe Dam en VvE Nieuwendammerkade c.s. in verband met deze gebreken bezichtigd. (...) Anders dan VvE Nieuwendammerkade c.s. voorstaat, dient op grond van het voorgaande te worden geoordeeld dat VvE Nieuwendammerkade c.s. in 2002 de door haar gestelde non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. In 2002 heeft VvE Nieuwendammerkade c.s. immers de verzakkingen en scheurvorming waargenomen, op grond waarvan zij wist of behoorde te weten dat de bedrijfsateliers hierdoor mogelijk niet aan de koopovereenkomsten beantwoordden. Dat VvE Nieuwendammerkade c.s., zoals zij stelt, pas in 2005 van de constructiefouten en daarmee van de oorzaak van de gebreken op de hoogte kwam, brengt hierin geen verandering. Dat zou slechts het geval zijn indien de waargenomen gebreken in 2002 van zo geringe aard waren, dat in redelijkheid op grond van die onbeduidende gebreken niet verwacht had hoeven te worden dat zij verband hielden met eventuele non-conformiteit van de bedrijfsateliers. De door VvE Nieuwendammerkade c.s. in 2002 waargenomen gebreken, te weten scheurvorming in muren en verzakkingen van vloeren, kunnen echter niet als gebreken van zo geringe aard worden beschouwd dat met eventuele non-conformiteit geen rekening behoefde te worden gehouden. 4.1.3. VvE Nieuwendammerkade c.s. heeft De Nieuwe Dam na ontdekking van de scheurvorming en verzakkingen binnen bekwame tijd en in ieder geval uiterlijk op 3 december 2002 op de hoogte gesteld van de door haar geconstateerde gebreken. Dit betekent dat de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW uiterlijk op die datum is gaan lopen en twee jaar later, dus in ieder geval op 4 december 2004, was voltooid. Niet gesteld of gebleken is dat VvE Nieuwendammerkade c.s. de verjaring van de rechtsvordering tussen de twee genoemde data heeft gestuit. (...) 4.1.5. Het voorgaande brengt mee dat de rechtsvorderingen en verweren van VvE Nieuwendammerkade c.s., gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomsten beantwoorden, op 4 december 2004 zijn verjaard. (...)" 4.1.2 Vaststaat - het is in cassatie ook niet bestreden - dat in 2002 zichtbaar was dat de vloer op de begane grond verzakkingen vertoonde en dat bij de scheidingsmuren van de bedrijfsateliers scheuren waarneembaar waren, van welke gebreken VVE c.s. Nieuwe Dam in 2002 in kennis hebben gesteld en in verband waarmee (vertegenwoordigers van) Nieuwe Dam en VVE c.s. op 3 december 2002 het Gebouw hebben bezichtigd. Niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank daaraan de conclusie verbonden dat VVE c.s. uiterlijk op 3 december 2002 Nieuwe Dam op de hoogte heeft gesteld van de geconstateerde gebreken. De rechtbank heeft voorts als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat de in 2002 waargenomen gebreken van zodanige aard waren dat VVE c.s. op grond daarvan rekening ermee moesten houden dat deze verband hielden met eventuele non-conformiteit van de bedrijfsateliers. Dit oordeel, dat berust op een waardering van de omstandigheden van het geval, is van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk. 4.1.3 Aan de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden heeft de rechtbank kennelijk de gevolgtrekking verbonden dat VVE c.s., toen zij Nieuwe Dam op de hoogte stelden van de gebreken (derhalve uiterlijk op 3 december 2002), ermee bekend waren of redelijkerwijs behoorden te zijn dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomst beantwoordden. Daarmee heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat hetzij VVE c.s. wisten dat de gebreken verband hielden met non-conformiteit, hetzij van hen gelet op de aard en ernst van de geconstateerde gebreken redelijkerwijs een - met de nodige voortvarendheid uit te voeren - onderzoek naar de oorzaak daarvan mocht worden verwacht, waaruit volgt dat zij ten tijde van de voormelde mededeling ermee bekend behoorden te zijn dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomst beantwoordden. 4.1.4 Dit, door het hof overgenomen, oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder ook niet omtrent het bepaalde in art. 7:23 lid 1 BW (vgl. HR 29 juni 2007, nr. C06/002, LJN AZ7617, NJ 2008/606). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank de mededeling van de geconstateerde gebreken door VVE c.s. aan Nieuwe Dam kunnen aanmerken als de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde kennisgeving van non-conformiteit. De klacht van VVE c.s. dat de mededeling van de gebreken van (uiterlijk) 3 december 2002 niet als de in art. 7:23 lid 1 bedoelde kennisgeving van non-conformiteit kan worden opgevat (maar dat eerst de kennisgeving van 25 oktober 2005 als zodanig kan gelden), kan hen niet baten omdat hun vordering dan - gelet op het tevergeefs bestreden oordeel van rechtbank en hof dat VVE c.s. uiterlijk op 3 december 2002 ermee bekend waren of redelijkerwijs behoorden te zijn dat de bedrijfsateliers niet aan de koopovereenkomst beantwoordden - reeds niet-toewijsbaar zou zijn op grond van de omstandigheid dat de in art. 7:23 lid 1 bedoelde kennisgeving van non-conformiteit niet binnen bekwame tijd was geschied. Op het voorgaande stuiten de klachten af, voor zover zij al niet berusten op een andere lezing van de overwegingen van de rechtbank dan hiervoor is weergegeven. Voor zover de klachten ertoe strekken te betogen dat VVE c.s. redelijkerwijs niet eerder dan in 2005 deze non-conformiteit hadden behoeven te ontdekken, kunnen de klachten ook daarom niet tot cassatie leiden, omdat een betoog van die strekking in feitelijke instanties niet (voldoende) kenbaar is gevoerd. 4.2.1 De onderdelen 1.1-1.6 van het middel in het principale beroep, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6, dat de door Nieuwe Dam c.s. gevorderde verklaring voor recht aangaande de verjaring van de vorderingen ter zake van, kort gezegd, de gebreken van het Gebouw door de rechtbank alleen is toegewezen voor zover het betreft VVE en is afgewezen wat betreft de eigenaren. 4.2.2 De klacht dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan het vonnis heeft gegeven, slaagt. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt VVE c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nieuwe Dam c.s. begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt VVE c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nieuwe Dam c.s. begroot op € 68,07 aan salaris en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 november 2010.