ECLI:NL:HR:2010:BM3980

3 september 2010 Eerste Kamer 08/04896 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KPN TELECOM B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. D. Stoutjesdijk, thans mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. E. Grabandt en mr. J. Brandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KPN en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 461391 CV EXPL 06-1698 RvV van de kantonrechter te Amersfoort van 14 februari 2007; b. het arrest in de zaak 104.003.517 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KPN beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping; met verdere beslissingen als gebruikelijk. De advocaat van KPN heeft bij brief van 21 mei 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] heeft van 1993 tot 2001 een ijssalon geëxploiteerd in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] in [plaats]. (ii) Op 17 november 1999 heeft [verweerster], na jarenlang huurder te zijn geweest, het pand in eigendom verkregen. In art. 6 lid 3 van de leveringsakte is opgenomen: "Het is koper bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en vrijwaart verkoper hiervoor." (iii) [Verweerster] heeft de exploitatie van de ijssalon gestaakt. Met ingang van 1 oktober 2001 heeft zij met KPN een huurovereenkomst gesloten waarbij KPN het pand huurde als winkelruimte in de zin van art. 7:290 BW. KPN heeft het pand in gebruik als Primafoonwinkel. In art. 10.7 van de huurovereenkomst staat: "Pand is vrij van asbest voor zover bekend bij verhuurder." (iv) Omstreeks het begin van 2005 heeft [verweerster] het pand aan KPN te koop aangeboden. In dat kader heeft KPN het pand laten keuren en vervolgens besloten af te zien van koop. Bij brief van 16 januari 2005 is namens KPN aan [verweerster] onder meer bericht dat KPN bij een technische verkenning asbest in het pand heeft aangetroffen en dat zij daarop in een later stadium zal terugkomen. (v) In het paasweekend in maart 2005 is in het pand ingebroken. De inbrekers hebben zich toegang verschaft door gaten in het dak te boren. Daarbij is asbest vrij gekomen. Tussen het dak en het systeemplafond boven de winkelruimte was een brandwerende verdiepingsvloer aanwezig die asbest bevatte. (vi) KPN heeft [verweerster] terstond van de inbraak en het vrijgekomen asbest op de hoogte gesteld. Bij brieven van 8 en 18 april 2005 heeft KPN [verweerster] verzocht om tot herstel c.q. asbestsanering over te gaan. [Verweerster] is enkel overgegaan tot herstel van de schade aan het dak en niet tot asbestsanering. Daarop heeft KPN zelf daartoe opdracht gegeven aan [A] B.V. Hiervoor is € 37.939,58 in rekening gebracht. De winkel is in de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 gesloten geweest in verband met de door [A] B.V. uitgevoerde werkzaamheden. KPN heeft in die periode de verkopen voortgezet in een dubbeldekkerbus voor het pand. 3.2 In de onderhavige procedure vordert KPN, voorzover in cassatie nog van belang, (1) veroordeling van [verweerster] tot betaling van de herstelkosten van € 37.939,--; (2) bepaling dat de huurprijs over 2005 wordt verminderd met het bedrag aan de huurpenningen over de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 en veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van dat bedrag; (3) veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van € 226.474,02 aan gevolgschade. KPN heeft haar vorderingen zowel gegrond op art. 7:204 e.v. BW als op art. 6:174 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering onder (1) geheel en de vordering onder (2) gedeeltelijk toegewezen, doch de vordering onder (3) afgewezen. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het hof heeft in rov. 4.6-4.10 de vraag onderzocht of de aanwezigheid van asbest in het pand een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. "Dàt er asbest aanwezig was tussen het (verlaagde) plafond van de winkel en het dak", aldus het hof in rov. 4.6, "is niet in geschil, doch wel of er sprake was van het (ongevaarlijke) hechtgebonden of het (gevaarlijke) niet-hechtgebonden asbest. Dat er asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak via het dak, staat ook genoegzaam vast. [Verweerster] meent echter dat a) de aanwezigheid van (hechtgebonden) asbest het normale gebruik van het gehuurde als winkelruimte niet belemmert; b) die aanwezigheid niet is aan te merken als een gebrek omdat KPN bij het aangaan van de huurovereenkomst niet mocht verwachten dat zij een asbestvrij pand zou huren en c) het asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak, hetgeen een feitelijke stoornis oplevert en geen gebrek." Na een uiteenzetting in rov. 4.7 betreffende de verschillende soorten asbest en de daaraan verbonden gevaren stelt het hof in rov. 4.8-4.9 vast dat uit enige rapporten en verklaringen blijkt - en door [verweerster] niet is weersproken - dat in het pand het voor de gezondheid zeer schadelijke losgebonden bruine asbest (amosiet) in het plafond was verwerkt, dat dit amosiet vanwege de losse structuur gemakkelijk uiteenvalt en bij contact met de bodem een explosie van gevaarlijke stofdeeltjes geeft, dat de kwaliteit van het asbest van een extreem brokkelige verpulverende soort was en dit bij aanraking al uit elkaar viel en dat het om plafondplaten van een zachte persing ging die volgens het ministerie van VROM behoren tot de categorie niet-hechtgebonden asbest, hetgeen door een door KPN overgelegd TNO-rapport bevestigd wordt. Dit leidt het hof in rov. 4.9 tot de conclusie: "Waar het in deze zaak om gaat is dat er door de aanwezigheid van (bruin) asbest in het (tussen)plafond, een potentieel gevaar voor de gezondheid schuilt. Dit gevaar verwezenlijkt zich indien het asbest wordt "bewerkt" bijvoorbeeld door (ongewilde) beschadigingen zoals hier door een inbraak. Maar mogelijk is natuurlijk ook dat het asbest(stof) op andere wijze kan vrijkomen, bijvoorbeeld door een verbouwing." In rov. 4.10 concludeert het hof vervolgens: "Naar het oordeel van het hof levert het vrijkomen van (bruine) asbest in het plafond van het pand een gebrek op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Gezien de ratio van deze bepaling levert de enkele aanwezigheid van asbest in de plafondplaten nog geen gebrek op in de zin der wet, omdat de huurder desondanks het genot kan hebben van het gehuurde dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten. Dit wordt pas ánders indien het asbest, door welke oorzaak dan ook, vrijkomt en daardoor schadelijke gevolgen heeft voor de gezondheid. Op dàt moment kan de huurder niet meer het genot hebben dat hij mocht verwachten en vormt het vrijkomen van het (schadelijke) asbest een gebrek." In het licht van de in rov. 4.6 geformuleerde vraagstelling en de in rov. 4.7-4.9 vervatte vaststellingen, waaraan kennelijk het uitgangspunt ten grondslag ligt dat de aanwezigheid in een pand van niet-hechtgebonden asbest van de hier aangetroffen soort een onaanvaardbaar risico oplevert, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk op grond waarvan het hof in rov. 4.10 tot het oordeel is gekomen dat in het onderhavige geval de aanwezigheid van dit asbest in het plafond niet als een gebrek valt aan te merken doch van een gebrek pas sprake is wanneer het asbest door enigerlei oorzaak vrijkomt. Voorts heeft het hof dit oordeel onvoldoende gemotiveerd door zonder motivering voorbij te gaan aan hetgeen KPN heeft aangevoerd ten betoge dat het genot van het gehuurde waarop zij aanspraak kon maken, mede kon leiden tot werkzaamheden en andere gebeurtenissen waardoor het asbest vrij zou kunnen komen. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 zijn derhalve gegrond. 4.2 Tegenover de vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding heeft [verweerster] een beroep gedaan op bepalingen in de huurovereenkomst die het recht van de huurder op huurprijsvermindering en schadevergoeding beperken. KPN heeft gesteld dat [verweerster] zich op grond van art. 7:209 BW niet op deze afwijkingen van art. 7:207 en 208 BW ten nadele van de huurder kan beroepen, nu [verweerster] op de hoogte was van het gebrek. Het hof heeft dit beroep op art. 7:209 in rov. 4.18 verworpen op de grond dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2 en dat zich daarom hier niet de situatie als bedoeld in art. 7:209 voordoet en [verweerster] niet behoefde mede te delen dat er wel asbest aanwezig was in het gehuurde, ongeacht of zij op grond van de bepaling van de koopakte (zie hiervoor, 3.1 (ii)) hiervan op de hoogte was. Dit betekent, aldus nog steeds het hof, dat [verweerster] in de huurovereenkomst kon afwijken van de wettelijke regel in art. 7:207 (over huurprijsvermindering) en art. 7:208 (over schadevergoeding). Het hiervóór in 4.1 overwogene betreffende het aan deze beslissing ten grondslag liggende uitgangspunt dat de aanwezigheid van het asbest geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2, brengt mee dat ook deze beslissing geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 2 slaagt. Naar in dit onderdeel met juistheid wordt gesteld, betekent dit dat ook de op deze beslissing voortbouwende overwegingen geen stand kunnen houden. 4.3 Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing van het hof dat [verweerster] niet op grond van art. 7:208 BW tot de gevorderde vergoeding van gevolgschade verplicht is, voorzover deze beslissing gebaseerd is op het oordeel dat geen sprake is van de tweede in art. 7:208 genoemde grond, te weten dat het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.23 overwogen: "Hiervoor onder 4.10 heeft het hof al geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten géén gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 1 BW, zodat de kennis of wetenschap van [verweerster] ten aanzien van de enkele aanwezigheid van asbest in dit kader niet relevant is. Van de onder II) genoemde situatie(s) is derhalve geen sprake." Het hiervóór in 4.1 overwogene brengt mee dat ook dit oordeel geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 3 slaagt. 4.4 Onderdeel 4 is gericht tegen de verwerping van het beroep dat KPN heeft gedaan op art. 6:174 BW als grondslag voor haar vordering tot schadevergoeding. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.26 allereerst overwogen dat de te beantwoorden vraag is of door de aanwezigheid van asbest(platen) in het gehuurde, er sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert. Het hof heeft deze vraag, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2001, nr. C09/350, LJN AB2149, NJ 2002, 336, ontkennend beantwoord en heeft daartoe het volgende overwogen. "Het is immers geoorloofd opstallen te bezitten waarin, zoals in het onderhavige geval, asbestplaten als (brandwerende) plafondbedekking zijn gebruikt en waarvoor ook geen (wettelijke) verplichting tot verwijdering daarvan bestaat. De aanwezigheid van die asbestplafondplaten schaadt op zichzelf genomen niet de gezondheid en levert geen gevaar op voor personen en zaken, behoudens bij beschadiging. [Verweerster], eigenaar en verhuurder van de opstal, behoefde redelijkerwijs geen rekening te houden met de mogelijkheid dat het asbest in deze plafondplaten door een inbraak zou vrijkomen. De verhuurde zaak voldeed aldus aan de eisen die men uit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen, zodat van aansprakelijkheid van [verweerster] op grond van art. 6:174 BW geen sprake is." Onderdeel 4 klaagt terecht dat het hof dit oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd doordat het niet duidelijk heeft gemaakt waarom aan een en ander niet afdoet hetgeen het betreffende de aard van het aanwezige asbest heeft overwogen in rov. 4.7-4.9 (zie hiervoor, 4.1), in het bijzonder dat het hier, anders dan in HR 15 juni 2001, gaat om niet-hechtgebonden asbest, en doordat het niet heeft onderzocht in hoeverre rekening moet worden gehouden met andere gebeurtenissen dan inbraak, die kunnen leiden tot het vrijkomen van het asbest, zulks niettegenstaande hetgeen te dien aanzien door KPN is gesteld. 4.5 Het slagen van de onderdelen 1-4 brengt mee dat ook de op de daardoor getroffen beslissingen voortbouwende beslissingen in rov. 4.31 en 4.32 geen stand kunnen houden. Ook het hierop gerichte onderdeel 5 treft derhalve doel. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing in rov. 4.10, dat het vrijkomen van het asbest een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. 5.1.2 Het voert allereerst aan onder a. dat het hof heeft miskend dat van zo'n gebrek alleen sprake is wanneer de zaak de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, terwijl KPN er bij het aangaan van de huurovereenkomst niet op mocht vertrouwen dat zij een asbestvrij pand zou huren. In dit verband is, aldus het onderdeel, van belang hetgeen [verweerster] gesteld heeft betreffende de totstandkoming van de hiervóór in 3.1 (iii) weergegeven bepaling in het huurcontract, namelijk dat [verweerster] naar aanleiding van het door KPN opgestelde concept-huurcontract, waarin was opgenomen een bepaling dat het pand vrij was van asbest, heeft aangegeven dat zij niet kon garanderen dat het pand asbestvrij was aangezien zij daaromtrent geen wetenschap had, waarop de clausule is gewijzigd zoals in 3.1 (iii) weergegeven. Als gevolg van deze omstandigheden kan volgens het onderdeel bij KPN niet het vertrouwen zijn ontstaan dat het winkelpand - mede gelet op de ouderdom daarvan - vrij was van asbest. Dit een en ander spreekt volgens het onderdeel eens te meer nu KPN een professionele huurster is die heeft gecontracteerd met een niet-professionele verhuurder, als gevolg waarvan het op de weg van KPN had gelegen om zich nader te oriënteren op de eventuele aanwezigheid van asbest wanneer zulks voor haar van eminent belang was. De klacht faalt. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat beperkingen van het huurgenot als gevolg van de aanwezigheid van asbest zijn aan te merken als een gebrek in de zin van art. 7:204 en dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de verhuurder, die een voormalig bedrijfspand wil verhuren, wel bereid is te verklaren dat het pand vrij van asbest is voor zover haar bekend, doch dit niet wil garanderen, terwijl het om een al wat ouder pand gaat, brengt niet mee dat de huurder niet mag verwachten dat het pand geen asbest bevat dat beperking van het huurgenot oplevert. Hieraan kan niet afdoen hetgeen [verweerster] heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar bedrijf en dat van KPN, nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die KPN aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens het huurcontract aan te gaan. 5.1.3 Onder b. klaagt het onderdeel dat het hof bovendien heeft miskend dat de door KPN geleden schade niet is ontstaan door het asbest maar door een inbraak door derden als gevolg waarvan het asbest is losgeraakt, zodat overlast (het loskomen van asbestdeeltjes) is ontstaan door een feitelijke stoornis van derden in de zin van art. 7:204 lid 3 BW waarmee [verweerster] in redelijkheid geen rekening kon houden. Nu de stoornis in het huurgenot van KPN is veroorzaakt door een gedraging van derden, kan het vrijkomen van asbest niet worden gekwalificeerd als een gebrek waarvoor [verweerster] aansprakelijk is, aldus het onderdeel. Deze klacht miskent dat het hof niet de inbraak als gebrek heeft aangemerkt maar de situatie die is ontstaan als gevolg van het vrijkomen van het asbest. Die situatie als zodanig is niet een feitelijke stoornis door derden en voor de verplichting tot het verhelpen ervan is toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist. 5.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15, waarin het hof het "eigen schuld" verweer van [verweerster] heeft verworpen op de grond dat niet van KPN verlangd kon worden dat zij bij aanvang van de huurovereenkomst onderzoek deed naar de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en dat zij niet is tekortgeschoten in enige verplichting [verweerster] onverwijld op de hoogte te stellen nadat zij had geconcludeerd dat zich asbestplaten in het plafond bevonden. 5.2.2 Het onderdeel klaagt onder a. dat het hof heeft miskend dat het op de weg lag van KPN als professionele huurder die zaken deed met een niet-professionele verhuurder om een onderzoek te verrichten naar de eventuele aanwezigheid van asbest, bij gebreke van welk onderzoek KPN zich er niet op kan beroepen dat het door haar gehuurde gebrekkig is in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en/of er een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven. Ook deze klacht faalt. Het is in beginsel aan de verhuurder om voorzover daartoe aanleiding is, het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken alvorens het te verhuren. Hetgeen [verweerster] heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar bedrijf en dat van KPN, vormt op zichzelf onvoldoende grond om in afwijking hiervan de huurder gehouden te achten tot het instellen van een onderzoek terzake en er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die KPN niettemin aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens de huurovereenkomst aan te gaan. 5.2.3 Onder b. klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [verweerster] dat KPN haar terstond na de ontdekking van het asbest op de hoogte had moeten stellen van de aanwezigheid van asbest, waarna had kunnen worden overgegaan tot verwijdering van het asbest. Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 4.14, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat KPN na de technische verkenning en het ontdekken van het asbest, dit onverwijld (op de voet van art. 7:222 BW en binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW) heeft gemeld. Het oordeel in rov. 4.15 ziet slechts op de vraag of KPN daarbij tevens [verweerster] had moeten verzoeken om het asbest te verwijderen. 5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing in rov. 4. 16, dat [verweerster] gehouden is om de kosten van de asbestsanering van het gehuurde te betalen. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat [verweerster] niet verplicht is de kosten van de volledige asbestsanering te vergoeden, nu deze sanering niet slechts betrekking had op het verwijderen en opruimen van de aangetaste asbestplaten, maar daarin ook begrepen zijn de kosten voor verwijdering van de nog niet aangetaste asbestplaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien een verweer van deze inhoud niet reeds in de feitelijke instanties is gevoerd en beoordeling ervan een onderzoek van feitelijke aard zou vereisen waarvoor in cassatie geen plaats is. 5.4 Onderdeel 4 klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 4.13-4.16 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof daarbij in het geheel niet is ingegaan op de essentiële stelling van [verweerster] dat een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven, nu zij - gelet op de diefstalgevoelige aard van de producten die zij in de Primafoonwinkel verkocht -onvoldoende anti-inbraakmaatregelen heeft genomen. Deze klacht faalt. Het hof is inderdaad stilzwijgend voorbijgegaan aan hetgeen [verweerster] hierover heeft gesteld. In het licht van de gedingstukken, in het bijzonder de zeer weinig inhoudelijke reactie op hetgeen van de kant van KPN hiertegenover was gesteld, is dit echter niet onbegrijpelijk en is het hof hiermee niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 september 2010.