ECLI:NL:HR:2010:BL8295

21 mei 2010 Eerste Kamer 08/02505 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KOREA TRADE AND DISTRIBUTION CENTRE, gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.L.M. van Opstal, thans mr. R.A.A. Duk, t e g e n IMPRO HERGISWIL A.G., gevestigd te Hergiswil, Zwitserland, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.A. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KTDC en Impro. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 55243/HAZA 96-1015 van de rechtbank Rotterdam van 7 augustus 1997, 6 augustus 1998, 1 juli 1999 en 19 oktober 2000, b. de arresten in de zaak 01/00232 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 januari 2003, 29 april 2004 en 21 februari 2008. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft KTDC beroep in cassatie ingesteld. Impro heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor KTDC mede door mr. R. van 't Hullenaar, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) KTDC beschikt over de exclusieve distributierechten ten aanzien van de zogeheten "Fuel Saver"; een product van een Koreaanse onderneming, bedoeld om de uitstoot van uitlaatgassen van auto's te verminderen en het brandstofverbruik te verlagen. (ii) Impro heeft op 12 maart 1994 met KTDC een distributieovereenkomst gesloten (hierna: de eerste distributieovereenkomst), waarin aan Impro de exclusieve distributierechten voor de Fuel Saver zijn toegekend voor een aantal landen, regio's en continenten. Uit hoofde hiervan heeft Impro in maart 1994 tweemaal een aantal Fuel Savers van KTDC gekocht, geleverd gekregen en betaald (hierna: de eerste en de tweede koopovereenkomst). (iii) Ten behoeve van Impro heeft TNO-Industrie op basis van een offerte van TNO van 25 maart 1994 een Fuel Saver op brandstofverbruik getest. Van deze test is aan Impro mondeling verslag uitgebracht. Op 18 en 22 april 1994 heeft TNO-Industrie ten behoeve van Impro opnieuw tests uitgevoerd om de invloed van de Fuel Saver op het brandstofverbruik vast te stellen. De testresultaten zijn weergegeven in een op 2 mei 1994 door TNO-Industrie aan Impro gepresenteerd onderzoeksrapport, waarvan de conclusie luidt: "Het gemeten gemiddelde verbruik over de stadscyclus, 90 km/u constant en 120 km/u constant daalde met 1,1% door montage van de "Hi Super 130" in de brandstoftank. Aangezien dit kleiner is dan de meetnauwkeurigheid, kan niet geconcludeerd worden dat het produkt daadwerkelijk brandstofbesparend werkt.". (iv) Op 24 mei 1994 hebben Impro en KTDC een tweede distributieovereenkomst ondertekend (hierna: de tweede distributieovereenkomst), waarin aan Impro (bovenop de distributierechten voor de bij de eerste distributieovereenkomst aan haar toegekende gebieden) het exclusieve recht is verleend op distributie van de Fuel Saver in Europa. (v) Op 25 en 26 mei 1994 heeft de Koninklijke Nederlandse Toeristenbond ANWB ten behoeve van Impro een Fuel Saver getest op brandstofverbruik. Het rapport, waarin de resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd, is op 30 mei 1994 verstrekt aan Impro. Dat rapport vermeldt onder meer: "De besparingen die gemeten zijn bij zowel 60 als 90 km/h bedragen nog geen 1 procent en zijn kleiner dan de meetfout. Tevens is het maximum vermogen aan de wielen gemeten. Het gemeten verschil in vermogen is ter grootte van de meetfout. Concluderend kan worden gesteld dat dit onderzoek niet aantoont dat de Fuel Saver brandstofbesparend werkt.". (vi) Op grond van een tussen Impro en KTDC gesloten koopovereenkomst (hierna: de derde koopovereenkomst) heeft KTDC in mei 1994 aan Impro 5.000 Fuel Savers geleverd, waarvoor zij Impro op 27 mei 1994 een bedrag van USD 276.000,-- heeft gefactureerd, welk bedrag Impro heeft betaald. (vii) In juli 1994 heeft SGS EcoCare in opdracht van SGS Redwood, ten behoeve van Impro, de Fuel Saver getest. De testresultaten zijn opgenomen in een rapport van 31 augustus 1994. Dit rapport toont dat uit die resultaten geen duidelijke invloed van de Fuel Saver op de emissie geconstateerd kan worden. (viii) Ten behoeve van de producent van de Fuel Saver heeft Samsung Heavy Industries de Fuel Saver getest. De testresultaten zijn opgenomen in een rapport dat op 31 oktober 1994 aan de producent is aangeboden. Dat rapport is door KTDC aan Impro ter kennis gebracht. Een van de conclusies van dat rapport luidt (in Engelse vertaling): "In case of driving the vehicles over 40 Km/H after installation of Hi-Super 130, we obtained the result of saving the fuel from minimum 9.5% upto maximum 16.9% on the 8th gear.". (ix) Nadien hebben prof. dr. ir. H. van Bekkum en ir. A. Sinnema (TU Delft) ten behoeve van Impro de folder en patentaanvraag van de producent inzake de Fuel Saver beoordeeld op hun theoretische en praktische waarde, leidend tot de volgende samenvatting in hun brief van 11 november 1996: "De Fuel Saver is van geen enkele waarde met betrekking tot economischer rijden of tot verminderde uitstoot van schadelijke bestanddelen.". (x) Na de hiervoor onder (vi) genoemde derde koopovereenkomst, heeft Impro van KTDC geen Fuel Savers meer gekocht. (xi) Bij brief van 23 november 1994 heeft KTDC Impro verzocht haar afnameverplichtingen onder de tweede distributieovereenkomst na te komen. Impro heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven. Bij brief van 4 maart 1996 heeft KTDC de ontbinding van de distributieovereenkomst ingeroepen. 3.2.1 Impro vordert in het geding in conventie - kort samengevat - ontbinding dan wel subsidiair vernietiging van de twee distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten, vergoeding van de schade, geleden dan wel nog te lijden 'wegens ontbinding dan wel vernietiging' van de tweede distributieovereenkomst en onverkoopbaarheid van de gekochte en geleverde 15.200 Fuel Savers, en terugbetaling van de betaalde koopsommen. Hieraan legt Impro, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. De geleverde Fuel Savers beantwoorden niet aan de koopovereenkomst nu zij niet de eigenschappen bezitten die Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Anders dan haar door KTDC was voorgespiegeld, bewerkstelligen de Fuel Savers immers geen statistisch significante en aantoonbare besparing van brandstof en/of verlaging van de emissie van verontreinigende stoffen. Impro mocht er op grond van informatie die KTDC haar had verstrekt van uitgaan dat de Fuel Savers dit effect zouden hebben. 3.2.2 KTDC heeft de vordering gemotiveerd weersproken en - kort weergegeven - in reconventie gevorderd Impro te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tweede distributieovereenkomst. Volgens KTDC voldoen de Fuel Savers aan de overeenkomst en was Impro uit hoofde van de tweede distributieovereenkomst gehouden maandelijks het overeengekomen aantal Fuel Savers van KTDC af te nemen. Impro heeft evenwel gedurende de periode van oktober 1994 tot aan de datum waarop de overeenkomst is beëindigd, 4 maart 1996, niet voldaan aan de voor haar uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichting om van KTDC maandelijks 15.000 Fuel Savers te kopen. KTDC heeft hierdoor schade geleden, waarvoor Impro aansprakelijk is. 3.2.3 De rechtbank heeft in conventie geoordeeld, kort gezegd, dat KTDC is tekortgeschoten in de nakoming van de eerste distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst en deze overeenkomsten ontbonden, met veroordeling van KTDC tot schadevergoeding. In reconventie heeft de rechtbank Impro veroordeeld tot betaling aan KTDC van de door KTDC als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de tweede distributieovereenkomst geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat Impro, die zich met de tweede distributieovereenkomst jegens KTDC heeft verplicht tot een maandelijkse afname van Fuel Savers, moet worden aangemerkt als een onvoorzichtig koper, nu zij ondanks haar bekendheid met de verontrustende testresultaten op 24 mei 1994 met KTDC een tweede distributieovereenkomst is aangegaan. Impro komt ten aanzien van die distributieovereenkomst derhalve geen bescherming toe. 3.2.4 In hoger beroep heeft het hof het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van KTDC ter zake van de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst afgewezen. 3.2.5 Daartoe heeft het hof - voor zover in cassatie van belang en samengevat - in zijn eindarrest het volgende overwogen. Impro was ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend of had redelijkerwijs bekend kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver (in de woorden van de rechtbank een onvoorzichtig koper). Dat doet er niet aan af dat Impro op grond van de mededelingen/informatie van KTDC wel mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had en dat terzake op haar geen onderzoeksverplichting rustte, zodat sprake is van non-conformiteit (zie ook hetgeen hierna in rechtsoverweging 22 wordt overwogen). Voormeld bekend (kunnen) zijn leidt er echter naar het oordeel van het hof toe dat het beroep op die non-conformiteit door Impro, althans op de gevolgen die Impro daaraan verbindt (ontbinding en schadevergoeding), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Eenzelfde regel is thans ook neergelegd in lid 5 van artikel 7:17 BW. (rov. 17) Met betrekking tot haar reconventionele vordering stelt KTDC dat Impro vanaf oktober 1994 niet voldaan heeft aan haar verplichting tot afname van 15.000 Fuel Savers per maand, op grond waarvan zij de overeenkomst bij brief van 4 maart 1996 heeft beëindigd/ontbonden. Het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn met (het ontbreken van) bepaalde eigenschappen legt op de koper geen onderzoeksplicht. Gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen. Ook KTDC ging daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de medewerkers van Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het moment waarop deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC bestaande en uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had. Het hof gaat er dan ook van uit dat sprake is van non-conformiteit en dat KTDC in de nakoming van haar verplichting tot het leveren van Fuel Savers met brandstofbesparende werking toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 22). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Het oordeel van het hof dat sprake was van non-conformiteit van de door KTDC geleverde Fuel Savers omdat Impro, gelet op de aard van de zaak en door KTDC verschafte informatie (zonder nader eigen onderzoek) van de Fuel Saver een brandstofbesparend effect mocht verwachten en het gekochte bij gebreke van een dergelijk effect niet aan de overeenkomst beantwoordt, berust volgens onderdeel 1 van het middel op een onjuiste rechtsopvatting. 4.1.2 Deze klacht slaagt. Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren, aan de overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, nr. C05/323, LJN BB 3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst (en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen waarvan KTDC zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover aan Impro heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij met KTDC de tweede distributieovereenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Nu deze omstandigheid mede bepalend is voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.2 Nu dit onderdeel slaagt, komen het subsidiair voorgestelde, tweede, onderdeel alsook het derde onderdeel, waaraan naast de onderdelen 1 en 2 geen zelfstandige betekenis toekomt, niet meer aan de orde. 5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep De in incidenteel beroep aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 februari 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Impro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KTDC begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Impro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KTDC begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 mei 2010.