ECLI:NL:HR:2010:BL4082

28 mei 2010 Eerste Kamer 08/04343 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: RESIDEX CAPITAL IV C.V., gevestigd te Apeldoorn, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. E.M. Tjon-En-Fa. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Residex en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 236456/HA ZA 05-1097 van de rechtbank Rotterdam van 24 januari 2007 en b. het arrest in de zaak 105.006.398/01 (rolnummer 07/533) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 juli 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Residex beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Gemeente mede door mr. V.H. Wagner, advocaat te Rotterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 26 februari 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Residex heeft in 2001 aandelen verworven in MD Helicopters Holding N.V. (hierna: MDH), een dochter-maatschappij van RDM Aerospace N.V. (hierna: Aerospace). Daarbij had Residex een putoptie verkregen op grond waarvan zij de aandelen MDH weer aan Aerospace kon verkopen voor een bedrag van ƒ 18.125.000,-- plus 1% per maand. Bij brief van 20 februari 2003 heeft Residex deze putoptie uitgeoefend. Een verzoek van MDH om het belang van Residex in haar kapitaal uit te breiden dan wel om aan haar of Aerospace een lening te verstrekken heeft Residex aanvankelijk afgewezen. (ii) [Betrokkene] was in die tijd hoofd van dienst van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR). Hij heeft Residex aangeboden dat GHR een garantie aan Residex zou verstrekken voor een door Residex aan Aerospace te verstrekken lening. Residex is hier op ingegaan en heeft Aerospace bij overeenkomst van 3 maart 2003 (aangevuld/aangepast in mei 2003) een lening verstrekt van € 23.040.657,03 inclusief rente en kosten (hierna: de lening). Dit bedrag bestond onder meer uit een lening van USD 15.000.000,-- (€ 13.922.405,79) en de in een lening omgezette vordering van Residex op Aerospace ter zake van de uitgeoefende putoptie ter grootte van € 8.540.840,22. GHR heeft bij overeenkomst van 3 maart 2003 (aangepast en vervangen in mei 2003; hierna: de garantie) zich jegens Residex garant gesteld voor een maximumbedrag van € 23.012.510,--, te ver-meerderen met rente en kosten ter zake van de lening. (iii) Aerospace heeft, naar Residex stelt, een bedrag van ca. € 16.000.000,-- van de lening terugbetaald. Bij brief van 22 december 2004 aan de Gemeente heeft Residex de garantie ingeroepen en, stellende dat Aerospace in gebreke is gebleven het restant van de lening vermeerderd met de verschuldigde rente aan Residex terug te betalen, betaling verlangd van € 10.240.252,-- te vermeerderen met rente en invorderingskosten. De Gemeente heeft de betaling geweigerd. 3.1.2 Voorts dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat, naar het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld, de garantie een steunmaatregel is in de zin van art. 87 EG (art. 107 VWEU) die op de voet van art. 88 lid 3 EG (art. 108 VWEU) aangemeld had moeten worden bij de Europese Commissie en dat dit laatste niet is gebeurd. 3.2 Residex vordert in dit geding veroordeling van de Gemeente tot betaling van het hiervoor in 3.1.1 (iii) genoemde bedrag van ruim € 10 miljoen. Residex stelt daartoe, kort gezegd, dat de Gemeente aan de garantie is gebonden doordat [betrokkene] bij het verstrekken daarvan de Gemeente bevoegdelijk heeft vertegenwoordigd, althans dat sprake was van een door de Gemeente gewekte, althans een haar toerekenbare, schijn dat de garantie door [betrokkene] als vertegenwoordigingsbevoegde is verstrekt, althans van een haar toerekenbare onrechtmatige daad van [betrokkene]. De Gemeente bestrijdt de vordering. Zij voert aan dat [betrokkene] niet bevoegd was tot het verstrekken van de garantie, dat van (haar toerekenbare) schijn van bevoegdheid geen sprake is en dat, voorzover dat anders mocht zijn, de garantie nietig is in verband met het bepaalde in de Wet financiering decentrale overheden (Wet Fido) en het EG-Verdrag (het verbod op staatssteun). Voorts stelt de Gemeente dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Residex zich op de garantie beroept. Ten slotte betwist de Gemeente de hoogte van de vordering. 3.3 De rechtbank heeft het verweer van de Gemeente, dat de garantie nietig is wegens strijd met het Europeesrechtelijke verbod op staatsteun, gegrond geacht en de vordering van Residex daarom afgewezen. Volgens de rechtbank houdt de garantie een begunstiging van Aerospace (en daarmee naar alle waarschijnlijkheid ook van MDH) in. Daarom is de garantie een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 1 EG (107 lid 1 VWEU) die op de voet van art. 88 lid 3 EG (108 lid 3 VWEU) bij de Commissie had moeten worden aangemeld. Omdat dit niet is gebeurd is de garantie een verboden overeenkomst en op grond van art. 3:40 lid 2 BW nietig. De Gemeente mag zich volgens de rechtbank ook op deze nietigheid beroepen, nu art. 88 lid 3 EG (108 lid 3 VWEU) rechtstreekse werking heeft en de rechtbank zich ook ambtshalve over de nietigheid van de garantie had moeten uitspreken indien de Gemeente daarop geen beroep had gedaan. 3.4 In het door Residex ingestelde hoger beroep heeft het hof de grieven tegen het zojuist weergegeven oordeel verworpen en het vonnis bekrachtigd. Bij de behandeling van de grieven heeft het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat de Gemeente in beginsel gebonden is aan de door GHR verstrekte garantie, aangezien het de stellingen van de Gemeente zo heeft begrepen dat deze aanvoert dat, voorzover al geoordeeld zou moeten worden dat als gevolg van het ondertekenen van de garantie door [betrokkene] de Gemeente aan de garantie is gebonden, deze desalniettemin nietig is op grond van art. 3:40 lid 2 BW in verband met het Europeesrechtelijke verbod op staatssteun. 3.5.1 Residex heeft in haar vierde appelgrief, kort samengevat, betoogd dat de rechtbank de garantie niet nietig had mogen verklaren omdat (i) de rechtbank daarmee ten onrechte het exclusieve terrein van de Commissie heeft betreden nu de garantie door de nietigheid niet meer aan het oordeel van de Commissie kan worden onderworpen, (ii) art. 87 en 88 EG (107 en 108 VWEU) de sanctie van nietigheid niet kennen en het communautaire recht slechts als sanctie kent terugvordering van de ten onrechte verleende steun, (iii) de rechtbank het proportionaliteitsbeginsel en het beginsel van het "effet utile" heeft veronachtzaamd, en (iv) nu art. 88 lid 3 EG (art. 108 lid 3 VWEU) niet de strekking heeft de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten, de rechtbank ingevolge art. 3:40 lid 3 BW geen toepassing had mogen geven aan art. 3:40 lid 2 BW. 3.5.2 Het hof heeft dit betoog verworpen op de volgende in rov. 5.2 tot en met 5.5 van het bestreden arrest gegeven gronden. Dat als gevolg van de nietigverklaring de garantie niet meer aan het oordeel van de Commissie kan worden onderworpen is niet in strijd met het EG-Verdrag. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEG wordt de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen aangetast door miskenning, door de nationale autoriteiten, van art. 88 lid 3 EG en moeten de nationale rechterlijke instanties de justitiabelen die zich kunnen beroepen op niet-nakoming van de aanmeldingsplicht, waarborgen dat overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties daaruit worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen als wat betreft de terugvordering. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat het HvJEG het (op zijn minst) mogelijk en vanuit een oogpunt van communautair recht toelaatbaar acht dat de nationale rechter een handeling tot uitvoering van een steunmaatregel, zoals de verstrekking van een staatsgarantie, nietig verklaart. Terugvordering is dus niet de enige sanctie die onder het EG-Verdrag is toegestaan. Nietigverklaring is ook niet in strijd met de taak van de Commissie. Het is vaste rechtspraak van het HvJEG dat een beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het verbod van art. 88 lid 3 EG-Verdrag zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt. Hieruit blijkt ook dat de nationale rechter meer kan dan alleen de verboden maatregelen opschorten. Dat ligt in een geval als het onderhavige ook daarom voor de hand, omdat opschorting niet effectief zou zijn: de garantie is immers reeds verleend. Het hof voegt hier nog aan toe dat nietigverklaring bij uitstek een passende sanctie is bij een garantie als de onderhavige, aangezien de "terugvordering" van een garantie, gezien het contractuele karakter daarvan, naar Nederlands recht op praktische en juridische problemen stuit. Nietigverklaring is, zoals ook hierna nog zal blijken, naar Nederlands recht mogelijk op grond van art. 3:40 BW (rov. 5.2). Het HvJEG heeft beslist dat de ongedaanmaking van een onwettige steunmaatregel door middel van terugvordering het logische gevolg is van de vaststelling dat de steun onwettig is en dat de terugvordering teneinde de vroegere toestand te herstellen in beginsel niet te beschouwen is als een maatregel die onevenredig is ten opzichte van de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun (zaak C-142/87). Niet valt in te zien dat dit voor nietigverklaring van een garantie anders zou liggen. Zoals hiervoor is overwogen ligt het, in ieder geval naar Nederlands recht, bij onwettige staatssteun in de vorm van een garantie voor de hand dat de vroegere situatie wordt hersteld door nietigverklaring van de garantie. Dat daarmee, zoals Residex aanvoert, de onrechtmatige steun (waaronder Residex verstaat: de lening aan Aerospace) niet wordt teruggevorderd, is onjuist. Residex verliest uit het oog dat het (in hoger beroep niet of tevergeefs aangevochten) uitgangspunt van de rechtbank is, dat de garantie de ongeoorloofde steunmaatregel is. Anders dan Residex aanvoert is terugvordering van de lening dan ook niet een alternatief voor nietigverklaring van de garantie (rov. 5.3). Het hof merkt hierbij nog op dat onder omstandigheden herstel van de vroegere toestand erin kan bestaan dat het bedrag, dat de geborgde (Aerospace) in het normale commerciële verkeer voor een garantie als de onderhavige had moeten betalen, van haar wordt teruggevorderd. Hiervoor is echter geen plaats in het onderhavige geval, omdat de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) ervan is uitgegaan dat Aerospace vanwege haar financiële situatie de lening niet zou hebben verkregen indien GHR zich niet garant zou hebben gesteld. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat een private, commercieel opererende onderneming de garantie (zonder dat daarvoor enige vorm van zekerheid was bedongen) vanwege de daaraan verbonden risico's evenmin zou hebben verstrekt, ook niet indien daar wel een vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Onder dergelijke omstandigheden is nietigverklaring van de garantie een passende sanctie (rov. 5.4). Zoals uit het voorgaande blijkt verzet het gemeenschapsrecht zich niet tegen nietigverklaring van de garantie. Het is dus niet zo dat art. 88 lid 3 EG-Verdrag niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (rov. 5.5). 3.5.3 Hiertegen keren zich de klachten van onderdeel 1 van het middel. 3.5.4 Bij de beoordeling daarvan wordt het volgende vooropgesteld. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de onrechtmatige, want met schending van art. 88 lid 3 tot stand gekomen, steunmaatregel is uitgevoerd door verstrekking door de overheid (de Gemeente) van een garantie aan een kredietgever (Residex) welke garantie de kredietnemer (Aerospace) in staat heeft gesteld van de kredietgever een krediet te verkrijgen dat onder normale marktcondities niet voor haar beschikbaar zou zijn. Uit hetgeen is overwogen in HvJEG 20 september 2001, zaak C-390/98, Jurispr. 2001, p. I-6117, LJN BG0470 (Banks/The Coal Authority), punt 73-80, en in HvJEG 12 februari 2008, zaak C-199/06, Jurispr. 2008, p. I-469, LJN BC9123, NJ 2008, 185 (CELF/SIDE), punt 34-55, geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.14, - beide arresten met verwijzingen naar eerdere rechtspraak van het HvJEG - komt het volgende naar voren. Ingeval van toekenning van onrechtmatige staatssteun moeten de nationale rechterlijke instanties de belangen beschermen van de partijen die zijn geraakt door een verstoring van de concurrentie als gevolg van die toekenning. Het herstel van de situatie van vóór de verlening van die onrechtmatige steun vormt een noodzakelijk vereiste voor de handhaving van de nuttige werking van de verdragsbepalingen inzake staatssteun. Ongedaanmaking van een onrechtmatige steun door middel van terugvordering is het logische gevolg van de vaststelling dat de steun onwettig is en de nationale rechterlijke autoriteiten moeten een verzoek om teruggave van in strijd met art. 88 lid 3 EG (art. 108 lid 3 VWEU) verleende steun in beginsel toewijzen. De geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen wordt aangetast door de schending door de nationale autoriteiten van het verbod steunmaatregelen zonder goedkeuring door de Commissie ten uitvoer te leggen. De nationale rechterlijke instanties moeten dus waarborgen dat uit een schending van art. 88 lid 3 (108 lid 3), laatste volzin, EG alle consequenties worden getrokken, overeenkomstig hun nationale recht, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling verleende financiële steun. 3.5.5 Uit de aldus samengevatte rechtspraak kan zonder redelijke twijfel worden afgeleid dat het hof in het kader van zijn verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van de onrechtmatige steunmaatregel, bevoegd was zo nodig een ter uitvoering van die steunmaatregel verrichte rechtshandeling als strijdig met art. 88 lid 3 (art. 108 lid 3) op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig te verklaren. Uit die rechtspraak volgt immers dat art. 88 lid 3 (art. 108 lid 3) in zoverre als vereist is voor de ongedaanmaking van de gevolgen van de schending van deze bepaling, mede de strekking heeft de geldigheid van een dergelijke rechtshandeling aan te tasten, zodat het bepaalde in het derde lid van art. 3:40 BW niet van toepassing is. Hierop stuiten de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel af omdat zij ten onrechte betogen dat het gemeenschapsrecht en met name art. 88 lid 3 (art. 108 lid 3) niet noopt tot nietigverklaring van de onrechtmatige steunmaatregel - waarmee zij kennelijk mede bedoelen: van rechtshandelingen ter uitvoering daarvan. 3.5.6 Onderdeel 1.3 verwijt het hof te hebben miskend dat art. 88 lid 3 (art. 108 lid 3) slechts de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen bij een steunmaatregel aan te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid in de zin van art. 3:40 BW indien deze nietigheid leidt tot ongedaanmaking van de ongeoorloofde steun bij de begunstigde en daarmee tot ongedaanmaking van de door de uitvoering van de steunmaatregel ontstane concurrentievervalsing, dus in dit geval tot terugvordering van de lening van Aerospace. Daartoe leidt de nietigheid van de garantie niet. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 3.5.7 Enerzijds lijdt het geen twijfel dat het in stand laten van de garantie zou meebrengen dat verder uitvoering zou worden gegeven aan de onrechtmatige steunmaatregel in het, zich in deze zaak voordoende, geval dat de garantie door de kredietverlener wordt ingeroepen en de overheid die de garantie heeft verstrekt, deze zou nakomen. Dat zou strijdig zijn met de strekking van het voorschrift van art. 88 lid 3 (art. 108 lid 3) zoals deze blijkt uit de uitleg die in de hiervoor vermelde rechtspraak van het HvJEG aan die bepaling wordt gegeven. Om dat te voorkomen ligt ongedaanmaking van de garantie, en dus naar Nederlands recht: nietigverklaring op grond van art. 3:40 BW, voor de hand. Een indicatie dat de laatste zin van art. 88 lid 3 (art. 108 lid 3) ertoe strekt dat in een geval als het onderhavige de garantie als ongeldig moet worden beschouwd en dus door de rechter in het kader van zijn verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van een onrechtmatige steunmaatregel, ongedaan dient te worden gemaakt, is te vinden in het arrest HvJEG 27 juni 2000, C-404/97, Jurispr. I-4897, LJN AD3214, NJ 2000, 686 (Commissie/Portugal). In die zaak ging het om de weigering van de Portugese Republiek tot nakoming van een haar door de Commissie gegeven bevel tot intrekking van de garantie die de Portugese Republiek ten behoeve van EPAC had verstrekt aan een bankenconsortium, als gevolg waarvan EPAC van dat consortium een lening had kunnen bedingen tegen gunstiger voorwaarden dan die welke zij, gelet op haar moeilijke financiële situatie, zonder die garantie had kunnen krijgen. De Commissie beschouwde de garantie als de onrechtmatige steunmaatregel en intrekking van de garantie als een onderdeel - naast de terugvordering van de lening - van de ongedaanmaking door de Portugese regering van de onrechtmatige steun. In dit verband verdient vermelding dat in de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (2008/C 155/02), paragraaf 2.3.2, Pb EU 2008, C155/12, wordt gesignaleerd dat door het verstrekken van een garantie aan een kredietgever de staat in een verhouding tot die kredietgever komt te staan, dat de onrechtmatige toekenning van staatssteun (door middel van de garantstelling) gevolgen kan hebben voor de kredietgever, en dat de nationale rechter mogelijk zal moeten onderzoeken of het nationale recht eraan in de weg staat dat garantieovereenkomsten worden gehonoreerd. Om die reden hebben, volgens deze Mededeling, kredietgevers er belang bij om, telkens wanneer garanties worden verstrekt, als standaardvoorzorgsmaatregel na te gaan of de communautaire staatssteunregels zijn nageleefd. Ook hieruit kan worden opgemaakt dat de onrechtmatigheid van de in de vorm van een garantie verleende staatssteun naar nationaal recht kan leiden tot ongedaanmaking van de garantie, hetgeen in Nederland zou betekenen dat de garantie als strijdig met art. 88 lid 3 (art. 108 lid 3) nietig wordt verklaard. 3.5.8 Anderzijds echter kan betwijfeld worden of de ongedaanmaking (nietigverklaring) van de garantie een effectieve maatregel is tot herstel van de situatie vóór de kredietverlening, zulks met het oog op de bescherming van de belangen van de partijen die zijn geraakt door een verstoring van de concurrentie als gevolg van die kredietverlening. Met ongedaanmaking van de garantie is immers nog niet het concurrentievervalsende effect daarvan, te weten dat Aerospace een krediet heeft verkregen dat onder normale marktcondities niet voor haar beschikbaar zou zijn geweest, ongedaan gemaakt. Daartoe is terugvordering noodzakelijk van hetgeen Aerospace als gevolg van dit concurrentievoordeel heeft genoten. Die terugvordering volgt niet zonder meer uit ongedaanmaking van de garantie, terwijl die terugvordering op zichzelf ook denkbaar is zonder dat daarvoor ongedaanmaking van de garantie noodzakelijk is. 3.5.9 De Hoge Raad acht het voor de beantwoording van de vraag of dit laatste aan nietigverklaring van de garantie in de weg staat, noodzakelijk de hierna onder 5 vermelde prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJEU. 4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan, alsmede naar de hiervoor in de eerste alinea van 3.5.4 gegeven kenschets van het onderhavige geval. 5. Vraag van uitleg Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt? 6. Beslissing De Hoge Raad: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de hiervoor in 5 geformuleerde vraag uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 mei 2010.