ECLI:NL:HR:2010:BK4472

12 februari 2010 Eerste Kamer 09/03517 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n het rechtspersoonlijkheid bezittend publiekrechtelijk lichaam WNO BEDRIJVEN, handelend onder de naam Breed, gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Breed. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 28 februari 2007 Breed gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen en gevorderd - kort gezegd - Breed te veroordelen aan [eiser] te betalen een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en een bedrag aan loon. Breed heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 november 2007 Breed veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van € 44.000,-- bruto ter zake van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging als bedoeld in art. 7:681 BW, vermeerderd met de wettelijke rente van art. 6:119 BW, alsmede een bedrag van € 6.762,61 bruto ter zake van loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 12 februari 2006. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Breed hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 21 juli 2009 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Breed veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van € 9.000,-- ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 1.389,48 bruto ter zake van achterstallig loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 10 juli 2005. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Breed is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 4 december 2009 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], geboren in 1966, is in mei 1990 in dienst getreden van Breed als meewerkend voorman groen. Het dienstverband, aangegaan voor onbepaalde tijd, omvatte laatstelijk 84,21% van de volledige werktijd. Het laatstverdiende loon bedroeg € 2.083,-- bruto per maand, exclusief een vakantietoeslag van 8%. (ii) Breed, een rechtspersoon in de zin van de Wet sociale werkvoorziening, heeft na daartoe verkregen positief advies van het Centrum voor Werk en Inkomen de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 18 april 2006 opgezegd tegen 1 september 2006. Als ontslaggrond is aangevoerd dat [eiser] sedert 10 juli 2003, en dus langer dan twee jaar, onafgebroken arbeidsongeschikt is. 3.2 De vordering van [eiser] strekt onder meer tot betaling van een schadevergoeding van € 105.000,-- wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij heeft hij zowel een beroep gedaan op het feit dat zijn ontslag berust op een valse of voorgewende reden (art. 7:681 lid 2, onder a, BW) als op het feit dat, mede gelet op de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2, onder b, BW). De kantonrechter heeft de eerste grondslag verworpen en de tweede aanvaard op grond van de omstandigheid dat Breed op "verwijtbaar onzorgvuldige" wijze de opleiding van [eiser] heeft beëindigd waardoor een arbeidsconflict is ontstaan, waaraan [eiser] overigens ook zelf heeft bijgedragen. De kantonrechter heeft aan [eiser] een schadevergoeding toegekend van € 44.000,-- bruto. Het hof heeft op dezelfde grondslag aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, doch de vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 9.000,--. 3.3 De overwegingen die het hof tot zijn oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat. (a) Ook het hof is van oordeel dat geen sprake is geweest van een valse of voorgewende reden. (rov. 4.7) (b) Met betrekking tot de grond als bedoeld in art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, moet eerst aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang worden beoordeeld of de gevolgen van het ontslag, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen te ernstig zijn, en pas daarna, bij een bevestigend antwoord, welke schadevergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Het hof vermeldt daarbij een groot aantal in het algemeen in aanmerking te nemen omstandigheden. (rov. 4.9-4.11) (c) Indien is geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. Deze dient als volgt te worden begroot: "Schadevergoeding = X x Y x Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren. Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond. Y-factor: laatstverdiende salaris. Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus). Z-factor: correctiefactor. In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren. Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag. Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd." (rov. 4.12) (d) Vervolgens is het hof, na aan de hand van het partijdebat uitvoerig te zijn ingegaan op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, tot de conclusie gekomen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het voortduren van het arbeidsconflict tot medio april 2004 en de mede daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid van [eiser] kunnen aan Breed worden toegerekend. Breed heeft haar houding vervolgens echter gewijzigd door zich gedurende meer dan een jaar ervoor in te spannen dat een redelijke oplossing van het arbeidsconflict wordt bereikt, en zij heeft de daartoe benodigde begeleiding en scholing toegezegd, waaraan [eiser], die was voorzien van juridische bijstand, evenwel geen of onvoldoende medewerking heeft verleend. Het lag dus voor de hand dat Breed zou streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser]. Hoewel [eiser] een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het voortduren van het arbeidsconflict en dus aan de situatie zoals deze aan het CWI is voorgelegd, blijft staan dat het arbeidsconflict zijn primaire oorzaak vindt in een niet nader gemotiveerde weigering van de toenmalige manager aan [eiser] nog verdere begeleiding te geven welke noodzakelijk was voor de reeds aangevangen cursus, zodat [eiser] deze heeft moeten beëindigen. Breed heeft aldus niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op de beperking van [eiser], van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht. Voorts heeft Breed zich aanvankelijk, in ieder geval tot 14 april 2004, weinig flexibel opgesteld. Dit brengt mee dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen die het ontslag voor [eiser] heeft, met name een terugval in inkomen en het moeilijk kunnen vinden van ander werk in zijn woonomgeving, omdat hij is aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband. Daarom komt hem een vergoeding toe berekend op basis van de in rov. 4.12 geformuleerde regel. (rov. 4.40-4.42) (e) Daarbij wordt X gesteld op 16, Y op € 2.250,-- en Z op 0,25, nu [eiser] in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het arbeidsconflict. (rov. 4.43) 3.4 Onderdeel 1 van het middel is met zes klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 (zie hiervoor in 3.3 onder c), en de onderdelen 2 en 3 tegen de daaruit door het hof getrokken conclusies in de rov. 4.42 en 4.43 (hiervoor in 3.3 weergegeven onder d en e). 3.5.1 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. 3.5.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het 'gevolgencriterium' van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen. 3.5.3 Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft (in dit geval:) de werknemer recht op een vergoeding. De hoogte van deze vergoeding houdt uiteraard nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk, een en ander zoals door het hof uitvoerig in zijn arrest is omschreven. 3.5.4 Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, het volgende. 3.5.5 De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde", Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf "naar billijkheid". Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Deze woorden zijn in 1997 bij de invoering van art. 7:681 BW komen te vervallen, enerzijds omdat aan schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekomt dan naar oud recht het geval was, en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van schadevergoeding van toepassing zijn. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf. 3.5.6 Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengen hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.2 en de daaruit voortvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter, zoals in het hiervoor genoemde arrest van 27 november 2009 is overwogen, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten. 3.5.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechter, in verband met de betekenis die aan de bijzondere omstandigheden van het geval behoort te worden toegekend, de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene formule, zoals door het hof is gehanteerd. Hoewel niet ontkend kan worden dat de voorspelbaarheid van dit soort frequent voorkomende beslissingen en daarmee in zeker opzicht ook het belang van de rechtszekerheid, zou worden gediend met het toepassen van zo'n formule, kan ook daarin geen toereikende rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren daarvan. Die voorspelbaarheid staat of valt overigens niet met zo'n formule: zij neemt immers ook toe naarmate de rechter vollediger inzicht geeft in de gedachtegang die tot zijn beslissing heeft geleid. Daarnaast blijft denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren (vgl. het genoemde arrest van 27 november 2009, rov. 4.6). 3.6.1 De klacht van onderdeel 1 onder (i) voor zover inhoudende dat het hanteren van een vaste formule die volledig of in verregaande mate abstraheert van de nadelen die een werknemer door de kennelijk onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft geleden, onjuist is, treft op grond van het hiervoor in 3.5 overwogene dus doel. 3.6.2 Onderdeel 1 onder (iv) bevat voorts de klacht dat de beslissing van het hof de Z-factor (in de formule X x Y x Z) in beginsel te stellen op 0,5 en daarmee de maximale schadevergoeding vast te leggen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is in zoverre gegrond dat de door het hof gebruikte formule een te globale, immers alleen aan een algemene weging van bepaalde factoren gerelateerde, maatstaf oplevert, mede omdat daarbij als uitgangspunt geldt dat de hoogte van de schadevergoeding aan een maximum wordt gebonden. 3.6.3 De klachten van deze onderdelen treffen echter geen doel voor zover zij ertoe strekken dat de rechter de vergoeding alleen kan bepalen op basis van een concrete en nauwkeurige schadeberekening. 3.7 De klachten van onderdeel 1 onder (ii) en (iii) hebben betrekking op het al dan niet in aanmerking nemen van bepaalde beloningscomponenten, waaronder het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Deze klachten treffen eveneens doel voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze factoren "behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden" buiten beschouwing behoren te worden gelaten, omdat dit oordeel miskent dat het van de omstandigheden van het te beoordelen geval afhangt of en in hoeverre deze factoren een rol kunnen spelen. Voor zover het oordeel van het hof evenwel inhoudt dat voor het in aanmerking nemen van niet-structurele beloningscomponenten een deugdelijke reden moet bestaan, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. 3.8 Onderdeel 1 onder (v) keert zich tegen het oordeel van het hof dat de hoogte van de schadevergoeding, bijzondere gevallen daargelaten, wordt gemaximeerd op de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Ook dit onderdeel slaagt, nu het hof eraan voorbij heeft gezien dat bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals onder daartoe aanleiding gevende omstandigheden immateriële schade en pensioenschade. 3.9.1 Onderdeel 1 onder (vi) strekt ten betoge dat de door het hof gehanteerde formule getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat door de toepassing daarvan bij de begroting van de schade steeds, zowel indirect, door de hoogte van de vergoeding te koppelen aan de lengte van het dienstverband, als direct onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Het gebruik van een algemene regel die in iedere zaak toepassing vindt ongeacht de concrete omstandigheden, moet als verboden onderscheid naar leeftijd worden aangemerkt in het licht van art. 3 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid in verbinding met Richtlijn 2000/78/EG nu daarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te wijzen. In elk geval had het hof, aldus het onderdeel, behoren te onderzoeken of dit onderscheid wel kon worden gerechtvaardigd omdat daarmee een legitiem doel werd nagestreefd en het middel om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk is. 3.9.2 Het onderdeel kan geen doel treffen op grond van het navolgende. Het aantal dienstjaren en de leeftijd van de benadeelde zijn factoren waarmee de rechter bij de begroting van de schade rekening kan houden. In hoeverre de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat zij individueel moeten worden meegewogen. Dat de rechter daarbij in het algemeen meer gewicht aan deze factoren toekent naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is, is in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het hof heeft in het onderhavige geval voldoende onderkend dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn. Van een verboden algemeen onderscheid naar leeftijd is derhalve reeds daarom geen sprake. Nu de Hoge Raad het gebruik van een formule als door het hof is gebruikt met het oog op de begroting van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag voor het overige als getuigend van een onjuiste rechtsopvatting heeft aangemerkt, behoeft het onderdeel verder geen behandeling. Ook het op dit onderdeel voortbouwende onderdeel 3 faalt daarom. 3.10 Het slagen van de klachten van onderdeel 1 onder (i) tot en met (v) heeft tot gevolg dat ook het tegen rov. 4.42 en rov. 4.43 gerichte onderdeel 2 en het tegen rov. 4.45 gerichte onderdeel 4 doel treffen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 21 juli 2009; verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Breed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.317,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 februari 2010.