ECLI:NL:HR:2010:BK1639

22 januari 2010 Eerste Kamer 09/01624 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 28 november 2003, nr. C02/157HR, LJN AK3697, NJ 2004, 116. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2002 vernietigd en de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen voor verdere behandeling en beslissing. Het hof heeft, na tussenarresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008, bij arrest van 23 december 2008 een deskundigenonderzoek bevolen, en daartoe vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd om het onderzoek te verrichten. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft, primair, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De man heeft gereageerd op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw en heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben verzocht eerst een beslissing te geven op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld. Bij brief van 6 november 2009, heeft mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, namens de man op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep 3.1 Voor de gang van zaken in de vorige instanties en in cassatie wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in 1 en 2. 3.2 De vrouw heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de arresten waartegen de man in beroep is gekomen tussenarresten zijn en dat het hof niet op de voet van art. 401a lid 2 Rv. verlof heeft verleend tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, zodat de man niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn beroep. 3.3.1 De man meent dat hij wèl ontvankelijk is. Daartoe stelt hij in de eerste plaats, kort gezegd, dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is voor zover daarin in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, nu de vrouw in het petitum van haar inleidende dagvaarding benoeming van een deskundige tot het doen van dat onderzoek had gevorderd en het hof dus definitief een deel van het gevorderde heeft toegewezen. Hij diende daarom binnen de cassatietermijn tegen dat deelarrest beroep in te stellen en hij mocht tegelijkertijd cassatie instellen tegen hetzelfde arrest voorzover het een tussenarrest is alsmede tegen de beide aan dat arrest voorafgaande tussenarresten. 3.3.2 Dit betoog faalt omdat het arrest van 23 december 2008, voorzover daarbij in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, niet kan worden aangemerkt als een deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen. 3.4.1 In de tweede plaats betoogt de man dat hij in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep tegen het arrest van 23 december 2008 voorzover het hof daarbij in het dictum heeft bepaald dat de man een voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen zal deponeren op een bankrekening van de griffie van het hof. Zoals volgt uit hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 30 juni 1995, nr. 15688, LJN AD2375, NJ 1996, 103 is sprake van een voorlopige voorziening zodat op grond van art. 401a lid 1 Rv. in zoverre tegen dat arrest tussentijds beroep openstond, aldus de man. Ook dit betoog faalt. 3.4.2 De door de man ingeroepen beslissing in het arrest van 30 juni 1995 verdient heroverweging in het licht van de rechtsontwikkeling die zich sedert dat arrest heeft voorgedaan. Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiëntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)). Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv. opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv. beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet. Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal. 3.4.3 Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing. Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17. 3.5 Opmerking verdient dat, zoals de man terecht heeft aangenomen, uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.3 van zijn arrest van 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056, volgt dat art. 401a lid 1 uitsluitend tussentijds cassatieberoep toestaat tegen een provisioneel arrest, zodat het tweede lid van dat artikel eraan in de weg staat dat tegelijkertijd met dat beroep tegen andere tussenarresten cassatieberoep kan worden ingesteld. 3.6 Op grond van het voorgaande dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn principaal beroep. Dit heeft tot gevolg dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de vrouw niet behoeft te worden behandeld. 4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart de man niet-ontvankelijk in het principale beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 januari 2010.