ECLI:NL:HR:2010:BH0527

Nr. 08/02136 26 februari 2010 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 april 2008, nr. P07/00506, betreffende een beschikking inzake omzetbelasting. 1. Het geding in feitelijke instanties Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2005. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking van 28 oktober 2005 gedeeltelijk ingewilligd. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak te terug te vorderen bedrag verhoogd. De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 06/5605 OB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraken van de Rechtbank en het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 18 december 2008 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Tot 25 februari 2005 vormde H B.V. een fiscale eenheid bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) met zes (klein)dochtervennootschappen, te weten L B.V. (voorheen I B.V.; hierna: L), F B.V., F 1 B.V., F 2 B.V., F 3 B.V. en E B.V. (hierna: E). De bedrijfsactiviteit van E was de inkoop van elektronische consumentenartikelen (zogeheten bruingoed), het aanhouden en beheren van de ingekochte voorraden en het verkopen daarvan aan de vennootschappen F 1 B.V., F 2 B.V. en F 3 B.V., die deze in door die vennootschappen geëxploiteerde winkels verkochten. L hield zich bezig met het importeren van audiovisuele apparatuur met het oog op de groothandel. 3.1.2. Bij rechterlijke uitspraak van 25 februari 2005 zijn F 1 B.V., F 2 B.V. en F 3 B.V. in staat van faillissement verklaard. 3.1.3. In overleg met de crediteuren werd besloten te komen tot voortzetting van de activiteiten van een aantal winkels. Daartoe zijn bij overeenkomsten van 25 februari en 4 maart 2005 door F 1 B.V., F 2 B.V., F 3 B.V., L en E activa en passiva overgedragen aan andere besloten vennootschappen die indirect in het bezit waren van de enige aandeelhouder van H B.V. F 1 B.V., F 2 B.V. en F 3 B.V. droegen hun activa en passiva over aan G B.V. (hierna: G). G nam de werknemers van die vennootschappen in dienst en zette de exploitatie van een aantal winkels voort (de overige werden gesloten). E heeft haar voorraden bruingoed (hierna: de goederen) tegen een vergoeding geleverd aan belanghebbende, die daarvoor een factuur ontving waarbij omzetbelasting in rekening werd gebracht. Belanghebbende heeft deze omzetbelasting op haar aangifte over het eerste kwartaal 2005 in aftrek gebracht. De in rekening gebrachte omzetbelasting is niet voldaan. 3.1.4. Belanghebbende ging zich na het verkrijgen van de goederen bezighouden met het inkopen en het aanhouden en beheren van de voorraden bruingoed, alsmede het verkopen daarvan aan G. Bij beschikking van de Inspecteur zijn (onder meer) G en belanghebbende met ingang van 1 juli 2005 aangemerkt als één ondernemer in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. 3.1.5. De aangifte omzetbelasting van belanghebbende over het eerste kwartaal 2005 resulteerde in een verzoek om teruggaaf ten bedrage van € 1.254.423. Bij beschikking van 28 oktober 2005 heeft de Inspecteur een teruggaaf verleend van € 458.703. Van het bedrag waarvoor geen teruggaaf is verleend, heeft een deel (€ 769.556) betrekking op de omzetbelasting die aan belanghebbende in rekening is gebracht ter zake van de leveringen van de goederen door E. Naar de mening van de Inspecteur had belanghebbende geen recht op aftrek van deze omzetbelasting, onder meer omdat de overdracht van de goederen plaatsvond als onderdeel van de overgang van (het geheel, althans een gedeelte van) een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat vaststaat dat al hetgeen - zoals hiervoor in 3.1.3 vermeld - door G en belanghebbende is overgenomen tezamen de onderneming vormde die door de hiervoor in 3.1.1 genoemde fiscale eenheid werd gedreven. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat tussen belanghebbende en G weliswaar tussen 25 februari 2005 en 1 juli 2005 in formele zin geen fiscale eenheid bestond, maar dat die er in wezen (dat wil zeggen in materiële zin) al in het eerste kwartaal van 2005 was, zodat belanghebbende en G verbonden waren. Het Hof heeft vervolgens overwogen dat de zaken die aan G zijn verkocht, en de goederen die aan belanghebbende zijn verkocht, dezelfde bestemming tot gebruik in de onderneming van G hadden, dat door die bestemming een wezenlijke samenhang tussen die zaken en de goederen bestond, en voorts dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde overeenkomsten erop waren gericht de zaken en de goederen over te dragen als een geheel met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang. Deze omstandigheden rechtvaardigen, aldus het Hof, dat sprake is van een overgang van een (gedeelte van een) algemeenheid van goederen, waarop het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is. Daaraan doet niet af dat de goederen (wellicht) op een later tijdstip naar belanghebbende zijn overgegaan dan de zaken die aan REN zijn geleverd en evenmin kan daaraan afdoen dat de overdracht van de goederen tussen andere partijen is overeengekomen dan de overdracht van de andere tot de algemeenheid van goederen behorende zaken. Onder meer de verbondenheid tussen belanghebbende en G maakte het mogelijk dat de goederen kort na de faillissementsdatum al voor verkoop in de filialen van G beschikbaar kwamen. Dit een en ander rechtvaardigt, aldus het Hof, dat twee afzonderlijke belastingplichtigen voor de toepassing van artikel 31 van de Wet worden 'samengenomen'. Het middel richt zich tegen deze oordelen. 3.3.1. Ingevolge artikel 31 van de Wet wordt bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden. Deze bepaling is gegrond op artikel 5, lid 8, en artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat onder overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen wordt verstaan de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten (HvJ EG 27 november 2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01, punt 40, V-N 2003/61.18). 3.3.2. Van een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet en artikel 5, lid 8, en artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn kan alleen sprake zijn, indien de lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken die de algemeenheid vormen, voorafgaand aan de overgang gezamenlijk door één ondernemer in het kader van diens onderneming worden gebezigd (vgl. HR 2 maart 2007, nr. 42272, LJN AZ9674, BNB 2007/190), en worden overgedragen met het oog op een (voortgezet) bezigen daarvan door één andere ondernemer. 3.3.3. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat E op het tijdstip van de levering van de goederen op of omstreeks 4 maart 2005, op welk moment de voordien bestaande fiscale eenheid was verbroken, zelfstandig economische activiteiten verrichtte, en dat E als ondernemer (uitsluitend) een voorraad goederen heeft geleverd aan belanghebbende. Deze voorraad is belanghebbende vervolgens in het kader van haar - eveneens zelfstandig gedreven - onderneming gaan bezigen. Gelet op het hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 overwogene, volgt reeds uit het voorgaande dat in dit geval geen sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet. Daaraan kan niet afdoen dat belanghebbende en G verbonden vennootschappen waren, en/of dat de levering van de goederen deel uitmaakte van een samenstel van transacties die werden uitgevoerd om te komen tot voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van de voormalige fiscale eenheid, waartoe E behoorde. 3.3.4. Mitsdien slaagt het middel. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor behandeling van de door de Inspecteur naar voren gebrachte stellingen die door het Hof niet zijn behandeld. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 433, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2010.