ECLI:NL:HR:2009:BJ1254

9 oktober 2009 Eerste Kamer 09/00079 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Justitie), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en [verweerder].

[Verweerder] heeft bij exploot van 18 september 2008 de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Groningen en na wijziging van eis ter zitting gevorderd, kort gezegd, de Staat en via deze de officier van justitie te verbieden strafrechtelijke dwangmiddelen jegens hem toe te passen, voor zover deze voortvloeien uit verdenking van overtreding van art. 429sexies Sr. en/of de Staat te verbieden anderszins op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] over te gaan of te doen overgaan. De Staat heeft de vordering bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 november 2008 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 25 november 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat verboden over te gaan tot de feitelijke ontruiming van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft De Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Staat heeft bij brief van 9 juli 2009 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Verweerder] heeft op 1 juli 2008 tezamen met een aantal anderen het aan de gemeente Groningen toebehorende bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] gekraakt. (ii) Er is sprake van een redelijk vermoeden van overtreding door [verweerder] van art. 429sexies Sr., nu het gebruik van het gekraakte pand door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaand aan de wederrechtelijke ingebruikname door [verweerder] was beëindigd. (iii) Het openbaar ministerie heeft aangekondigd tot ontruiming van het pand te willen overgaan wegens overtreding vangenoemd artikel. (iv) [Verweerder] beschikt met betrekking tot het pand over een huisrecht. Ontruiming betekent een inbreuk op dit grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde recht. 3.2 De voorzieningenrechter heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering van [verweerder], neerkomende op een tot de officier van justitie gericht verbod tot strafrechtelijke ontruiming, afgewezen. Het hof daarentegen heeft die vordering toegewezen. Hetgeen het hof aan die beslissing ten grondslag heeft gelegd, kan als volgt worden samengevat. Nu ontruiming een inbreuk betekent op het huisrecht dient daarvoor een toereikende grondslag, dat wil zeggen een in een formele wet neergelegde en daarin voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid, te bestaan (rov. 6-7). Art. 429sexies Sr., al dan niet in samenhang met art. 2 Politiewet 1993 en/of art. 124 RO, biedt die grondslag niet (rov. 9-10). Die grondslag is evenmin te vinden in art. 55 lid 2 Sv. aangezien de bevoegdheid om tot aanhouding van [verweerder] over te gaan en daartoe het pand te betreden niet meebrengt dat de officier van justitie ook bevoegd is de ontruiming te bewerkstelligen (rov. 11-12). Het subsidiaire standpunt van de Staat dat hoe dan ook de art. 124 RO en/of 2 Politiewet 1993 de grondslag bieden om goederen uit het pand te verwijderen ter beëindiging van de wederrechtelijke situatie is evenmin juist. Met inbeslagneming en verwijdering van de bedoelde goederen is immers geen strafrechtelijk of enig ander in de wet omschreven doel gediend, terwijl ook niet is gebleken van bedreiging van de openbare orde (rov. 13). 3.3.1 De eerste klacht van het middel luidt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie en de politie niet de bevoegdheid hebben om op grond van de art. 124 RO en 2 Politiewet 1993 een einde te maken aan de overtreding van art. 429sexies Sr. door het kraakpand te ontruimen. De in de twee eerstgenoemde artikelen geformuleerde taak van het openbaar ministerie tot strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en de algemene taak van de politie om, in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag, te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde omvatten immers mede de taak en de bevoegdheid om strafbare feiten door dwang te doen ophouden. Deze bevoegdheid kan onder andere gebruikt worden om een einde te maken aan het gebruik van gebouwen dat plaatsvindt in strijd met art. 429sexies Sr., zoals ook uitdrukkelijk de bedoeling is geweest van de wetgever bij de totstandkoming van dit artikel. Aan het voorgaande doet niet af dat ontruiming een aantasting betekent van het huisrecht van [verweerder]. 3.3.2 De klacht stelt een maatschappelijk zeer relevante kwestie aan de orde waarover in de rechtspraak verdeeldheid heerst. Die verdeeldheid is voor de indieners van het bij de Tweede Kamer aanhangige initiatiefwetsvoorstel Wet kraken en leegstand (31 560), waarin wordt voorgesteld kraken als misdrijf strafbaar te stellen, reden geweest aan dit voorstel bij Tweede nota van wijziging (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 560, nr. 9, blz. 2) op 22 juni 2009 een artikel toe te voegen dat blijkens de toelichting, waarin onder meer wordt gerefereerd aan het thans bestreden arrest, tot doel heeft "zeker te stellen dat de jarenlange praktijk van ontruimingen op strafvorderlijke titel onverkort kan worden gecontinueerd." 3.3.3 Het oordeel van het hof dat aantasting van een fundamenteel recht als het huisrecht - ook dat van een kraker - dient te berusten op een in een formele wet neergelegde en daarin voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid wordt in cassatie - terecht (vgl. HR 19 december 1995, nr. 101269, NJ 1996, 249) - niet bestreden. Art. 429sexies kent een lange voorgeschiedenis, waaraan bij de beantwoording van de thans aan de orde gestelde bevoegdheidsvraag niet kan worden voorbijgegaan. 3.4.1 Nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 2 februari 1971, NJ 1971, 385, had beslist dat het wederrechtelijk in gebruik nemen van een leegstaande woning niet het misdrijf van huisvredebreuk opleverde en in zijn arrest van 16 november 1971, NJ 1972, 61, de vraag of het wederrechtelijk in gebruik nemen van een leegstaand pand als lokaalvredebreuk zou kunnen worden aangemerkt ontkennend had beantwoord, achtte de regering een strafbepaling tegen het kraken van huizen wenselijk. Het desbetreffende ontwerp van Wet houdende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met een bepaling omtrent het wederrechtelijk gebruik van een woning of besloten lokaal (12 305) bestond uit twee artikelen. Artikel I bepaalde, kort gezegd, dat een kraker die niet aanstonds op vordering van de rechthebbende het pand ontruimde, kon worden gestraft met een geldboete. Artikel II behelsde een aanvulling van het Wetboek van Strafvordering, inhoudende - kort gezegd - dat de politie bevoegd was de krakers in een dergelijk geval met al het hunne uit het pand te verwijderen of te doen verwijderen. Het algemene deel van de memorie van toelichting bij dit ontwerp houdt met betrekking tot deze aanvulling onder meer het volgende in: "Zoals hiervoor reeds is betoogd, ligt het belang van de besproken strafbepaling vooral hierin, dat de politie dan een rechtsgrond heeft om op te treden, teneinde aan de rechthebbende op het "gekraakte" pand de beschikking over zijn goed terug te geven. In het algemeen moet het er immers voor worden gehouden, dat de politie bevoegd is aan een strafbaar feit en de daardoor in het leven geroepen, door de wet niet gewilde, toestand een einde te maken. (...) Niettemin lijkt het in het specifieke geval waarop de voorgestelde strafbepaling betrekking heeft wenselijk, dat de politie uitdrukkelijk bevoegd wordt verklaard een "gekraakt" pand te ontruimen tegen de wil van degenen die daar wederrechtelijk vertoeven. Anders zou twijfel kunnen rijzen over de vraag of het "huisrecht" van de "kraker" wel toelaat dat de politie op grond van haar algemene, aan de Politiewet ontleende, taakomschrijving tegen de wil van de bewoner ontruimt." (Kamerstukken II 1972-1973, 12 305, nr. 3, blz. 4) Met betrekking tot het onderwerp strafrechtelijke ontruiming en huisrecht verdient voorts nog de volgende passage in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer de aandacht: "Ik zou hieraan nog deze algemene opmerking willen toevoegen, dat, ofschoon, in het algemeen gesproken, optreden van de politie zonder duidelijk omschreven bevoegdheid niet geheel kan worden gemist, het in een rechtsstaat geboden is én in het belang van de burgers én in dat van de politie zelf, dat zulk optreden tot het uiterste wordt beperkt. Gevallen als het ontruimen van een gekraakt pand, waarin ook het huisrecht van de daar aanwezige personen, voor zover deze als bewoners zijn aan te merken, in het geding komt, leveren complicaties op, die het extra onaantrekkelijk maken hier de weg van artikel 28 Politiewet als een voor de praktijk aanvaardbare te beschouwen." (Kamerstukken II, 1974-1975, 12 305, nr. 5-6, blz. 3) In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer heeft de minister daar nog het volgende aan toegevoegd: " Het voornaamste oogmerk van het wetsontwerp is, zoals ik herhaalde malen deed uitkomen, normbevestiging. Men kan - dit in antwoord op een verdere opmerking van deze leden - niet zonder voorbehoud stellen, dat het wetsontwerp de mogelijkheid tot politie-optreden, strekkende tot ontruiming van het gekraakte pand, creëert.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.540,-- in totaal, waarvan € 2.464,25 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,75 aan [verweerder]. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9 oktober 2009.

Die bevoegdheid komt de politie naar het huidige geschreven en ongeschreven recht wellicht reeds toe, doch de uitoefening daarvan biedt - zonder nadere wettelijke regeling - praktische moeilijkheden en heeft ook voor de rechtsstaat bedenkelijke kanten. Daarom is, zoals op blz. 7 van de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer wordt opgemerkt, in het wetsontwerp die bevoegdheid boven twijfel gesteld en in het kader van nauwkeurige procedurele voorschriften geplaatst. Dit te bereiken is uiteraard mede een belangrijk oogmerk van het wetsontwerp." (Kamerstukken I, 1976-1977, 12 305, 12 306, nr. 91, blz. 7) 3.4.2 Het wetsontwerp 12 305 (de anti-kraakwet) is op 22 mei 1981 ingetrokken in verband met het feit dat inmiddels het ontwerp-Leegstandwet door de Tweede en de Eerste Kamer was aanvaard. 3.4.3 In laatstgenoemd ontwerp (15 442) waren bij Nota van wijzigingen twee artikelen ingevoegd van, voor zover hier van belang, in wezen dezelfde inhoud en strekking als de in het wetsontwerp 12 305 uiteindelijk voorgestelde twee artikelen. Omtrent het bij die Nota ingevoegde art. 14 bevat de memorie van antwoord onder meer het volgende: "Artikel 14 (nieuw) regelt de politiedwang op gelijke wijze als dit in wetsontwerp 12 305 is geschied. Wij hebben deze tekst gekozen, omdat deze in het kader van de behandeling van wetsontwerp 12 305 in de Tweede Kamer na diepgaande aandacht op een aantal punten is aangevuld en aldus zijn huidige vorm heeft gekregen. In deze bepaling wordt een bijzondere regeling gegeven voor de politiedwang tot het herstel van de wettige toestand. In het algemeen behoeft een dergelijk politie-optreden, dat een normaal onderdeel is van de strafrechtelijke rechtshandhaving, geen bijzondere bepaling. Dat dit hier wel het geval is, vloeit voort uit het feit, dat deze politiedwang slechts kan worden uitgeoefend door het betreden van een bewoonde woning, dat wil zeggen met een inbreuk op het huisrecht. De bepaling is dus in wezen niet zo opmerkelijk; zij kan tevens in het ontwerp moeilijk worden gemist." (Kamerstukken II, 1979-1980, 15 442, nr. 8, blz. 5) 3.4.4 Bij Tweede nota van wijzigingen is dit nadien tot art. 13 vernummerde artikel betreffende de ontruiming door politiedwang zodanig gewijzigd dat het uitoefenen daarvan werd opgedragen aan de burgemeester. Dit artikel is evenmin als de daaraan voorafgaande strafbepaling ooit in werking getreden en is op 1 juli 1993 vervallen. 3.4.5 Deze wetsgeschiedenis maakt, wat de onderhavige kwestie betreft, duidelijk dat de regering destijds van opvatting was dat de bevoegdheid van de politie om, op last van de officier van justitie, tot strafrechtelijke ontruiming van een gekraakt pand over te gaan, niet zonder meer besloten lag in haar, aan de Politiewet ontleende, taakomschrijving, maar dat die bevoegdheid, nu de uitoefening daarvan gepaard zou gaan met een inbreuk op het huisrecht van de kraker(s), in een rechtsstaat een nadere wettelijke regeling vereiste. Deze opvatting is bij de behandeling van genoemde wetsontwerpen in de Tweede Kamer noch in de Eerste Kamer op tegenspraak gestuit. 3.5.1 In 1988 is aan de Tweede Kamer voorgelegd het voorstel van Wet houdende Regelen met betrekking tot woonruimte (Huisvestingswet). Dit voorstel behelsde onder meer het invoegen in het Wetboek van Strafrecht van art. 429sexies. In de voorgestelde tekst van dit artikel is in de loop van de parlementaire behandeling slechts in die zin wijziging gebracht dat de termijn van niet meer dan zes maanden is verlengd tot niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan de wederrechtelijke ingebruikneming. In een afzonderlijke bepaling inzake de bevoegdheid van de politie tot ontruiming van een gekraakt pand voorziet het voorstel niet. Op deze, niet op vaste rechtspraak te herleiden, koerswijziging ten opzichte van de hiervoor genoemde anti-kraakwet en de Leegstandwet wordt in de memorie van toelichting noch elders in de parlementaire stukken ingegaan. Die memorie houdt met betrekking tot art. 429sexies onder meer het volgende in: "Het wederrechtelijk in gebruik nemen of hebben van een woning of een gebouw binnen een half jaar nadat het rechtmatig gebruik is geëindigd, is in het wetsvoorstel strafbaar gesteld. In feite wordt hiermee een lijn bestendigd die in de jurisprudentie over huisvredebreuk al zichtbaar werd. Deze "verlengde gebruiksbescherming" komt in de plaats van de aan het leegstandregister gekoppelde strafbaarheid van het kraken ingevolge de Leegstandwet." (Kamerstukken II, 1987-1988, 20 520, nr. 3, blz. 53) 3.5.2 In zijn beantwoording van een in de vaste Commissie voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening gerezen vraag naar de materiële betekenis van de strafbaarstelling van het zonder vergunning in gebruik nemen van een distributiewoning voegde de staatssecretaris daaraan nog het volgende toe: "Aan deze "verlengde gebruiksbescherming" moet uit de aard der zaak na een bepaalde periode een einde komen, omdat niet tot in lengte van jaren mag worden aangenomen dat sprake is van tijdelijke leegstand in een situatie van overgang tussen het ene en het andere gebruik. Dat wil niet zeggen dat het kraken van woningen of gebouwen na afloop van die periode niet meer wederrechtelijk is. Het betekent wel dat de eigenaar dan uitsluitend zal zijn aangewezen op de hem krachtens het privaatrecht en het burgerlijk procesrecht ten dienste staande middelen." (Kamerstukken II, 1990-1991, 20 520, nr. 5, blz. 51) 3.5.3 Noch in de memorie van toelichting noch in de memorie van antwoord valt als voldoende kenbare bedoeling van de regering te lezen dat door middel van invoering van art. 429sexies ook een wettelijke basis voor strafrechtelijke ontruiming zou worden geschapen. Dat deze bedoeling wel in de loop van de parlementaire behandeling bij de wetgever - regering en parlement - is ontstaan, is uit het uit het verdere debat tussen regering en Tweede Kamer evenmin voldoende kenbaar. De staatssecretaris heeft weliswaar opgemerkt dat de praktische betekenis van de strafbaarstelling hem leek te zijn dat een eigenaar gedurende enige tijd, naast de mogelijkheden van het privaatrecht, een extra bescherming kan ontlenen aan het strafrecht (Handelingen II 1991-1992, blz. 55-3564) en voorts dat "In het strafrecht (...) een eigenaar-bewoner en een kleine verhuurder naar de politie kunnen stappen en de politie kan, als dit onder het strafrecht komt, straks iets voor hem of haar doen." (Handelingen II 1991-1992, blz. 58-3727), maar dat zijn beide uitlatingen die, indien het al de bedoeling zou zijn geweest daarmee tot uitdrukking te brengen hetgeen nu naar de kern genomen in de klacht wordt betoogd, vooral de vraag oproepen waarom zij dan in de hiervoor vermelde vage vorm gedaan zijn. Dat daarnaast namens een der fracties werd gezegd dat daar de indruk bestond dat "die strafrechtelijke bepaling er eigenlijk vooral in zit om de mogelijkheid te hebben tot directe ontruiming zonder proces, zonder vonnis." (Handelingen II, 1991-1992, blz. 57-3675), een op zichzelf staande opmerking, waarop - ook door de staatssecretaris - verder niet is ingegaan, kan evenmin grond opleveren voor het oordeel dat voldoende kenbaar is dat de wetgever met art. 429sexies een wettelijke basis heeft willen scheppen voor strafrechtelijke ontruimingen waarbij inbreuk zou worden gemaakt op het huisrecht van de krakers. 3.5.4 Nu noch art. 124 RO, dat geen specifieke bevoegdheden aan het openbaar ministerie toekent, noch - zoals is geoordeeld in het hiervoor in 3.3.3 genoemde arrest van de Hoge Raad van 19 december 1995 - art. 2 Politiewet 1993 voldoet aan de maatstaf van voldoende kenbaarheid en voorzienbaarheid, moet het hiervoor overwogene leiden tot het oordeel dat hetzelfde geldt voor die artikelen bezien in samenhang met art. 429sexies, zodat de eerste klacht ongegrond is. 3.6 De tweede klacht, gericht tegen het oordeel van het hof dat de in art. 55 lid 2 Sv.