ECLI:NL:HR:2009:BI6269

13 november 2009 Eerste Kamer 08/02890 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [Verzoeker 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verzoekster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], en haar vennoten: 2a. MIRTHOS PROJECTONTWIKKELING 3 B.V., gevestigd te Amersfoort, 2b. GLANDON B.V., gevestigd te Zwolle, 3. [Verzoekster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. LITHOS B&O PROJECTONTWIKKELING B.V., gevestigd te Amersfoort, VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, t e g e n DE GEMEENTE NUNSPEET, zetelende te Nunspeet, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker 1], [verzoekster 2], Mirthos, Glandon, [verzoekster 3] en Lithos (hierna gezamenlijk: [verzoeker] c.s.) en de Gemeente.

Met een op 15 november 2006 ter griffie van de rechtbank Zutphen ingediend verzoekschrift en een aanvullend verzoekschrift van 5 januari 2007 heeft de Gemeente zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, bij beschikking de in haar verzoekschrift en aanvullende verzoekschrift gewraakte rechtshandelingen, te weten in ieder geval de vestiging van hypotheek van 15 september 2006 betreffende het perceel kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A], nummer [001], alsmede de onderliggende en daarop voortbouwende overeenkomsten en overige rechtshandelingen door en tussen de verwerende partijen (verzoekers tot cassatie, alsmede Bemog Projectontwikkeling B.V. en [A] B.V.), waaronder in elk geval de "overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen" van 12 juni 2006, nietig zal verklaren, kosten rechtens. De Gemeente heeft haar verzoek bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2007 in zoverre nader aangevuld dat het verzoek mede strekt tot nietigverklaring van de bij het verweerschrift overgelegde "verklaring nadere overeenkomst inzake hypotheek", gedateerd 19 maart 2007, en van alle door verweerders niet overgelegde onderliggende en/of voortbouwende rechtshandelingen, zijnde deze verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente. [Verzoeker] c.s. hebben het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 juni 2007 het verzoek van de Gemeente toegewezen en heeft nietig verklaard: 1) de vestiging van de hypotheek van 15 september 2006 door de vennootschap onder firma [verzoekster 2] als hypotheeknemer en [verzoeker 1] als hypotheekgever met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakend een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare dertig are en vijftig centiaren, kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie[ A] nummer [002]; sectie [A] nummer [002]; 2) de op 12 juni 2006 tussen [verzoekster 3] en P&O Projectontwikkeling B.V. en Lithos B&O Projectontwikkeling enerzijds en [verzoeker 1] anderzijds tot stand gekomen "overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen" met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare vierenveertig are tachtig centiaren, kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [001], welk door [verzoekster 3] B.V. en Lithos B&O Projectontwikkeling is ingebracht in [verzoekster 2]; 3) de op 19 maart 2007 tot stand gekomen "verklaring nadere overeenkomst inzake hypotheek" met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare vierenveertig are tachtig centiaren, kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [001]; 4) door verweerders meer of andere (onderliggende of voortbouwende) verrichte rechtshandelingen met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare vierenveertig are tachtig centiaren, kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [001], welke de kennelijke strekking hebben om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente. Tegen deze beschikking hebben [verzoeker] c.s., Bemog Projectontwikkeling B.V. en [A] B.V. (inmiddels genaamd: WPO Planontwikkeling B.V.) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 8 april 2008 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze betreft het dictum onder 4 en de toewijzing van de verzoeken jegens Bemog Projectontwikkeling B.V. en WPO Planontwikkeling B.V. en, opnieuw beschikkende, de verzoeken in zoverre afgewezen en de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [verzoeker 1] heeft bij brief van 12 juni 2009 op die conclusie gereageerd.

3.1 De rechtbank heeft met toepassing van art. 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg), zoals deze bepaling luidt sinds de inwerkingtreding van de Wet van 14 juni 2002, Stb. 326, een aantal rechtshandelingen nietig verklaard. Het hof heeft deze nietigverklaring bekrachtigd voorzover zij betrekking had op "1) de vestiging van de hypotheek van 15 september 2005 door de vennootschap onder firma [verzoekster 2] als hypotheeknemer en [verzoeker 1] als hypotheekgever met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare dertig are en vijftig centiaren, kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [002]; 2) de op 12 juni 2006 tussen [verzoekster 3] en Lithos B&O Projectontwikkeling enerzijds en [verzoeker 1] anderzijds tot stand gekomen "overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen" met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare vierenveertig are tachtig centiaren, kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [001], welk door [verzoekster 3] en Lithos B&O Projectontwikkeling is ingebracht in [verzoekster 2]; 3) de op 19 maart 2007 tot stand gekomen "verklaring nadere overeenkomst inzake hypotheek" met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare vierenveertig are tachtig centiaren, kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [001];" Hierin wordt onder "1)" kennelijk gedoeld op het in rov. 2.3 van de beschikking van de rechtbank vermelde, bij op 15 september 2006 verleden hypotheekakte door [verzoeker 1] aan [verzoekster 2] verleende recht van eerste hypotheek op "het perceel", in rov. 2.1 door de rechtbank gedefinieerd als "een perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare vierenveertig are tachtig centiaren (2.44.80 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [001]" en moet dus voor "15 september 2005" worden gelezen "15 september 2006" en voor "sectie [A] nummer [002]" "sectie [A] nummer [001]". Hierna zullen de onder "1)" en "2)" genoemde rechtshandelingen respectievelijk worden aangeduid als "de Hypotheek" en "de Overeenkomst". 3.2.1 In rov. 4.6 en 4.7 heeft het hof overwogen: "4.6 Voor de toepassing van art. 26 lid 1 Wvg, zoals in werking vanaf 1 september 2002, is blijkens de parlementaire geschiedenis maatgevend of bij de gewraakte rechtshandeling(en) de beschikkingsmacht over de grond en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in enigerlei mate aan een of meer (rechts)personen zijn overgedragen. 4.7 De rechtbank heeft in rov. 4.4 tot en met 4.6 van de bestreden beschikking gemotiveerd vastgesteld dat dit het geval is. Zij stelde vast dat het economisch belang bij de grond feitelijk bij de ontwikkelaars (hof: (een of meer van) de verzoekers in hoger beroep) is komen te liggen en dat de grondeigenaar (hof: [verzoeker 1]) voor onbeperkte duur en in belangrijke mate de beschikkingsmacht over de gronden aan de ontwikkelaars heeft overgedragen. Tegen deze vaststellingen zijn [verzoeker] c.s. niet gemotiveerd opgekomen." Tegen deze overwegingen is in cassatie geen klacht gericht. In cassatie moet derhalve ervan worden uitgegaan dat door de betrokken rechtshandelingen het economische belang bij de grond feitelijk bij de ontwikkelaars is komen te liggen en dat [verzoeker 1] voor onbeperkte duur en in belangrijke mate de beschikkingsmacht over de gronden aan de ontwikkelaars heeft overgedragen. Het hof heeft geoordeeld dat daarmee voldaan is aan het door art. 26 Wvg gestelde vereiste voor nietigverklaring, dat de rechtshandelingen de kennelijke strekking hebben om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Tegen dit oordeel keert zich onderdeel 1 (in het middel aangeduid als "eerste klacht"). Dit onderdeel faalt. 3.2.2 Art. 26 Wvg lid 1 bepaalt: "1. Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie." In zijn beschikking van 27 juni 2008, nr. 07/11573, LJN BD1381, NJ 2009, 79, heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling niet anders kan worden afgeleid dan dat naar de bedoeling van de wetgever alle rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen, blootstaan aan vernietiging op grond van art. 26 Wvg, zoals dit met ingang van 1 september 2002 is komen te luiden. De vaststelling dat de betrokken rechtshandeling(en) zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch daarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen, impliceert derhalve dat voldaan is aan het vereiste van art. 26 lid 1 dat de rechtshandeling(en) zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de gemeente. 3.2.3 Anders dan in onderdeel 1 onder 16 wordt gesteld, betekent dit niet dat door vestiging van een voorkeursrecht de gemeente reeds nagenoeg de economische eigendom van de aangewezen grond verwerft en dat nog slechts de bloot eigendom achterblijft bij de eigenaar. Nog daargelaten dat het begrip economische eigendom moet worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, nr. C05/165, NJ 2007, 155), zodat het op de weg lag van [verzoeker 1] zijn stellingen te preciseren, faalt deze klacht reeds omdat door de vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht op een stuk grond de eigenaar daarvan niet slechts de bloot eigendom behoudt. 3.2.4 Anders dan in onderdeel 1 onder 16 voorts wordt betoogd, komt art. 26 hiermee niet in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. In zijn beschikking van 17 november 2000, nr. R00/015, LJN AA8353, NJ 2001, 289, heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 26, zoals dit luidde sinds de inwerkingtreding van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, vastgesteld dat de in dat artikel voorziene inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden een legitiem publiek belang dient en dat niet gezegd kan worden dat daarbij geen "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Met de op 1 september 2002 van kracht geworden wijziging van art. 26 Wvg heeft de wetgever een versterking van de positie van de gemeenten beoogd. Bij de belangenafweging die hieraan blijkens de ontstaansgeschiedenis van de betrokken wet ten grondslag ligt, is de wetgever gebleven binnen de grenzen van de beoordelingsvrijheid die aan de wetgever is voorbehouden. Ook ten aanzien van het huidige art. 26 kan derhalve niet gezegd worden dat daarbij geen "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Zoals ook is overwogen door de ABRS in haar uitspraak van 21 augustus 2002, LJN AE6739, is in dit verband met name van belang dat door het wettelijk voorkeursrecht van de gemeente slechts een betrekkelijk beperkte inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbende wordt gemaakt, nu deze bevoegd blijft zijn grond te vervreemden, hetzij aan de gemeente, waarbij hij ten minste de werkelijke waarde zal ontvangen, hetzij aan een derde, zo de gemeente geen gebruik van haar voorkeursrecht wenst te maken, en voorts bevoegd blijft zelf de aan zijn eigendom toegekende of toegedachte bestemming te verwezenlijken.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 348,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 november 2009.

Daaraan valt toe te voegen dat hij bovendien bevoegd blijft de grond zelf te gebruiken en daarvan het genot te hebben, zonder tot vervreemding daarvan gehouden te zijn. 3.2.5 De overige klachten van onderdeel 1 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.3 Het falen van onderdeel 1 brengt mee, dat onderdeel 2 bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, aangezien het is gericht tegen een oordeel van het hof dat zijn beslissing niet draagt. 3.4 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.13, waarin het hof heeft overwogen: "4.13 Uit de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.10 volgt ook dat de grieven 2 tot en met 6 tevergeefs zijn voorgedragen. Voor zover in het kader van grief 3 nog door [verzoeker] c.s. wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte van belang acht op welk moment een op zelfrealisatie gerichte overeenkomst wordt aangegaan, vindt dat geen feitelijke grondslag in de bestreden beschikking. De bestreden beschikking houdt dat immers niet in. Voor zover de toelichting op die grief haar pijlen richt tegen rechtsoverweging 4.8 van de bestreden beschikking kan zulks [verzoeker] c.s. niet baten, aangezien de beoordeling van een verzoek ex art. 26 lid 1 Wvg te allen tijde geheel los staat van een op zelfrealisatie gebaseerd verweer tegen de noodzaak van onteigening ingevolge de Onteigeningswet. Onjuist is ook het in grief 4 neergelegde betoog dat door de nietigverklaring op grond van artikel 26 lid 1 Wvg het de grondeigenaar onmogelijk wordt gemaakt zijn zogenaamde "ontwikkelingsrecht" te verwezenlijken. Dat wetsartikel belet hem alleen, in geval een gemeentelijk voorkeursrecht op de grond rust, de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond over te dragen zonder de grond aan de gemeente aan te bieden." Het onderdeel neemt primair als uitgangspunt dat nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg leidt tot een nietigheid erga omnes, en niet slechts in de verhouding tussen de partijen bij de overeenkomst enerzijds en de gemeente anderzijds. Dit uitgangspunt is juist. Daarmee beperkt art. 26 Wvg inderdaad de mogelijkheden van eigenaren van gronden waarop een voorkeursrecht rust, om met derden een opzet tot stand te brengen waarmee onteigening van die gronden kan worden voorkomen met een beroep op zelfrealisatie van de bestemming. Deze beperking is door de wetgever beoogd. Tevens heeft de wetgever vooralsnog ervan afgezien om de Onteigeningswet te wijzigen. Thans kan in het midden blijven, of dientengevolge het stelsel van de wet meebrengt dat art. 26 Wvg buiten toepassing moet blijven teneinde te voorkomen dat enerzijds onteigening niet wordt toegestaan in verband met mogelijkheden van zelfrealisatie van de bestemming en anderzijds die zelfrealisatie niet voldoende contractueel zeker kan worden gesteld. Een zodanig geval is in deze zaak immers niet aan de orde. Onderdeel 3 faalt derhalve 3.5 Onderdeel 4 is gericht tegen de vaststelling door het hof in rov. 4.15 dat in het onderhavige geval sprake is van het verlenen (door [verzoeker 1] aan de ontwikkelaars) van "onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmachten". De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu ook wanneer de betrokken volmachten dit karakter niet zouden hebben, dit niet - zoals de klacht kennelijk tot uitgangspunt neemt - tot gevolg heeft dat zij niet worden getroffen door de in art. 26 lid 1 Wvg geregelde sanctie, gelet op de kennelijke samenhang tussen deze volmachten en de onderliggende overeenkomst. 3.6 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.18, waarin het hof grief 8 heeft verworpen, welke grief opkwam tegen de nietigverklaring van de Hypotheek. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt, dat een vestiging van hypotheek op een onroerende zaak waarop een voorkeursrecht rust, niet zonder meer kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan dat voorkeursrecht. Echter, indien de hypotheek strekt tot zekerheid voor de nakoming van schulden uit een overeenkomst die een zodanige strekking heeft, of de vestiging van de hypotheek anderszins deel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen dat is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan dat voorkeursrecht, kan de betrokken gemeente ook van die hypotheekvestiging de nietigheid inroepen. Anders dan in de eerste klacht van het onderdeel wordt betoogd, brengt de omstandigheid dat het hier om de vestiging van een beperkt recht op de onroerende zaak gaat, niet mee dat art. 26 niet van toepassing is. Het hof heeft - in aansluiting bij hetgeen [verzoeker] c.s. hebben gesteld, en niettegenstaande het feit dat de hypotheekhouder onder de Hypotheek, de vennootschap onder firma [verzoekster 2], noch haar vennoten, Mirthos Projectontwikkeling 3 B.V. en Glandon B.V., partij zijn bij de Overeenkomst - vastgesteld dat de hypotheekverlening in nauw verband staat met de Overeenkomst en dat met name een eventuele verplichting tot terugbetaling van de op grond van de Overeenkomst aan [verzoeker 1] betaalde waarborgsom onder de Hypotheek valt. Deze vaststellingen worden door onderdeel 5 niet bestreden en kunnen - in samenhang met het oordeel van het hof dat de Overeenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente - het oordeel dat ook het vestigen van de Hypotheek de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente, zelfstandig dragen. De tweede en derde klacht van het onderdeel kunnen derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.