ECLI:NL:HR:2009:BH1544

27 maart 2009 Eerste Kamer 07/11123 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de rechtspersoon naar vreemd recht MERCK & CO. INC., gevestigd te White House Station, New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, 2. MERCK SHARP & DOHME B.V., gevestigd te Haarlem, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. C.J.J.C. van Nispen, thans mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. EUROMEDICA HOLDING B.V., 2. EUROMEDICA B.V., beide gevestigd te Barneveld, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. G. van der Wal. Partijen zullen hierna (telkens in enkelvoud) ook worden aangeduid als MSD en Euromedica. 1. Het geding in feitelijke instanties Euromedica heeft bij exploot van 24 mei 2005 MSD gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd, kort gezegd, - te verklaren voor recht dat MSD wegens verjaring op de voet van art. 611g Rv. geen betaling meer kan vorderen van verbeurde dwangsommen; - MSD te verbieden om de door ING Bank N.V. afgegeven bankgarantie in te roepen op straffe van een dwangsom en te bevelen deze bankgarantie te retourneren eveneens op verbeurte van een dwangsom, althans MSD te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 453.780,22 indien ING Bank N.V. aan MSD heeft uitbetaald; - MSD te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. MSD heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank voor recht verklaart dat Euromedica aan MSD op basis van het vonnis van de president van de rechtbank Arnhem van 9 juli 1999 dwangsommen verschuldigd is. De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 28 december 2005 de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie, voor zover deze ziet op Merck & Co. Inc., toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Euromedica hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. MSD heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 10 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Euromedica alsnog toegewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft MSD beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Euromedica heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de vaststaande feiten naar het vonnis van de rechtbank Haarlem van 28 december 2005, rov. 2, onder (a)-(o). Naar de kern samengevat komen deze op het volgende neer. (i) Euromedica is op vordering van MSD op 9 juli 1999 door de president van de rechtbank Arnhem in kort geding verboden nog langer inbreuk te maken op de merkrechten van MSD op het merk RENITEC. Aan dit verbod werd een dwangsom van ƒ 10.000,-- per overtreding verbonden, met een maximum van ƒ 1.000.000,--. In het dictum van dit vonnis is, voor zover in cassatie nog van belang: - onder 5.1 aan Euromedica bevolen met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis de inbreuken op de merkrechten van MSD te staken en gestaakt te houden; - onder 5.2 aan Euromedica verboden de verpakkingen, waarvan een fotokopie aan het vonnis is gehecht, te verhandelen. (ii) Dit vonnis is in hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem bekrachtigd. Het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 15 april 2005, nr. C03/230, NJ 2006, 55, door de Hoge Raad verworpen. (iii) Op 2 november 1999 heeft Euromedica een executiegeschil tegen MSD aanhangig gemaakt. Zij vorderde, kort samengevat, dat MSD zou worden veroordeeld tot staking van de executie van het hiervoor in (i) bedoelde vonnis. De president heeft deze vordering toegewezen, maar het hof heeft dit vonnis bij arrest van 9 mei 2000 vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. (iv) Nadat de advocaat van Euromedica aan de advocaat van MSD had doen weten dat tegen laatstgenoemd arrest beroep in cassatie zou worden ingesteld, zijn partijen bij elkaar te rade gegaan. In dat kader heeft de advocaat van Euromedica aan de advocaat van MSD op 26 mei 2000 een brief geschreven met onder meer de volgende inhoud: "Mijn cliënte behoudt zich alle rechten voor en zal de verschillende procedures voortzetten, maar zij wenst in het belang van haar bedrijfsvoering executoriale maatregelen van uw zijde te voorkomen. (...) Het voorstel luidt: mijn cliënte zal op maandag 29 mei a.s. een bankgarantie stellen voor een bedrag van ƒ 1.000.000,--. (...) In ruil voor deze bankgarantie dient uw cliënte af te zien van executoriale maatregelen met betrekking tot het vonnis d.d. 9 juli 1999 en het recente arrest van het Hof Arnhem." (v) De advocaat van MSD heeft op 29 mei 2000 als volgt op deze brief gereageerd: "In principe is cliënte bereid een bankgarantie voor 1 miljoen gulden te accepteren en daartegenover niet tot executie over te gaan totdat in de door u in te stellen cassatie een beslissing is gevallen." (vi) Vervolgens hebben partijen in juni 2000 een overeenkomst gesloten met de volgende inhoud: "Ondergetekenden: (...) OVERWEGENDE: dat MSD het vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 9 juli 1999 wil executeren ten laste van Euromedica, op grond van verbeurte van dwangsommen tot het maximum van NLG 1.000.000,-; dat partijen overleg hebben gepleegd en MSD bereid is gebleken van executie af te zien tegenover overhandiging van een bankgarantie waarvan de tekst wordt aangehecht als annex 1; VERKLAREN EN KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: MSD verklaart - na ontvangst van de bovenbedoelde bankgarantie - af te zien van executie van het vonnis d.d. 9 juli 1999 op grond van de door MSD gestelde en door Euromedica betwiste overtreding door Euromedica van het in het dictum sub 5.2 van voornoemd vonnis gestelde, alsmede van het sub 5.1 daarin gestelde, voor zover betrekking hebbend op de gestickerde verpakkingen, zoals bij partijen bekend uit de kort geding procedure inzake het executiegeschil in twee instanties." (vii) Daarop heeft de ING Bank N.V. aan MSD een bankgarantie afgegeven met onder meer de volgende inhoud: "Voor het geval bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak definitief zal komen vast te staan dat Euromedica met de verpakking en de bijsluiter zoals weergegeven in de bijlagen 2, 3 en 4 van het op 17 december 1999 onder rolnummer KG 1999/658 door de President van de Arrondissementsrechtbank Arnhem gewezen vonnis inbreuk maakt op de merkrechten van MSD en tevens bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak definitief zal komen vast te staan dat Euromedica aan MSD op basis van het onder rolnummer 1999/380 op 9 juli 1999 door de President van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem gewezen vonnis dwangsommen verschuldigd is terzake van de eerdergenoemde verpakking en bijsluiter, verklaart ondergetekende zich hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant jegens MSD voor het bedrag van deze dwangsommen tot een maximum van NLG 1.000.000,-- (zegge: éénmiljoen gulden). Ondergetekende verbindt zich jegens MSD te allen tijde dit bedrag, zijnde maximaal NLG 1.000.000,-- (zegge éénmiljoen gulden) op verzoek van MSD uit te betalen, wanneer op grond van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak definitief is komen vast te staan dat Euromedica met de verpakking en bijsluiter zoals weergegeven in de bijlagen 2, 3 en 4 van het op 17 december 1999 onder rolnummer 1999/658 door de President van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem gewezen vonnis inbreuk maakt op de merkrechten van MSD en tevens bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak definitief is komen vast te staan dat Euromedica aan MSD op basis van het onder rolnummer 1999/380 en op 9 juli 1999 door de President van de Arrondissementsrechtbank Arnhem gewezen vonnis dwangsommen verschuldigd is terzake van het in de handel brengen van eerdergenoemde verpakking en bijsluiter. Uitbetaling zal plaatsvinden na overlegging van een dergelijke onherroepelijke uitspraak dan wel van de betreffende minnelijke regeling door MSD aan ondergetekende. (...)" (viii) Bij arrest van 5 april 2002, nr. C00/197, NJ 2003, 356, heeft de Hoge Raad het hiervoor in (iii) genoemde arrest van het hof van 9 mei 2000 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 27 november 2003 heeft dit hof, kort samengevat, geoordeeld dat in ernst niet kon worden betwijfeld dat Euromedica in strijd met het hiervoor in (i) bedoelde verbod heeft gehandeld. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. (ix) Op 9 februari 2004 heeft Euromedica aan MSD bericht dat zij op de voet van art. 611g Rv. een beroep deed op verjaring van de inmiddels verschuldigd geworden dwangsommen. 3.2.1 In dit geding staat, kort gezegd, ter discussie of dit beroep van Euromedica op verjaring doel treft. Euromedica heeft aan haar vordering in conventie, dat voor recht zal worden verklaard dat dit inderdaad het geval is, ten grondslag gelegd dat MSD de verjaring van de maximaal verbeurde dwangsommen na afgifte van de bankgarantie niet heeft gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin zij zich ondubbelzinnig het recht heeft voorbehouden op betaling van de dwangsommen. MSD heeft daartegen primair aangevoerd dat ingevolge de overeenkomst van juni 2000 haar vordering niet langer is gebaseerd op (de executie van) het hiervoor in 3.1 onder (i) aangehaalde vonnis van 9 juli 1999, maar op die overeenkomst. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de verjaring is gestuit door die overeenkomst. Zij heeft tevens een reconventionele vordering ingesteld die, kort samengevat, ertoe strekte dat voor recht zal worden verklaard dat Euromedica op basis van het vonnis van 9 juli 1999 dwangsommen is verschuldigd. 3.2.2De rechtbank heeft het beroep van Euromedica op verjaring verworpen. Daarom wees zij in conventie de vorderingen af en sprak zij in reconventie de door MSD verlangde verklaring voor recht uit. In hoger beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd op de grond, kort gezegd, dat het verjaringsverweer van Euromedica wel degelijk doel treft, en heeft in conventie de door Euromedica verlangde verklaring voor recht uitgesproken. Het overwoog daartoe met name in rov. 4.13: "Het sluiten van die overeenkomst is voorts onvoldoende om bij MSD het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat Euromedica het beroep op verjaring van de dwangsommen niet zal opwerpen terwijl evenmin de positie van MSD onredelijk is benadeeld en bezwaard, nu bij gebreke van een andersluidende afspraak van partijen op dit punt, de noodzaak tot stuiting van de verjaring ondanks de overeenkomst onverminderd is blijven bestaan." 3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat deze overweging onjuist is, dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof daarmee ten onrechte de primaire grondslag van het verweer van MSD tegen het door Euromedica gedane beroep op verjaring heeft verworpen, dan wel onbesproken gelaten. Ter toelichting wordt aangevoerd dat de in juni 2000 tussen partijen gesloten overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is, waarmee aan de executie van de dwangsommen een einde is gekomen en waarmee voor de door MSD gestelde, doch door Euromedica betwiste onvoorwaardelijke verbintenis tot betaling van dwangsommen in de plaats is getreden een voorwaardelijke verbintenisrechtelijke verplichting van Euromedica, respectievelijk haar bank. 3.4 Het onderdeel treft doel. De hiervoor in 3.1 onder (vi) aangehaalde overeenkomst van juni 2000 laat geen andere uitleg toe dan dat MSD daarin afstand heeft gedaan van haar gesteld recht op executie van de ingevolge het vonnis van 9 juli 1999 verbeurde dwangsommen. Daartegenover liet Euromedica haar bank een bankgarantie stellen ten belope van het totaal van de volgens MSD verbeurde dwangsommen. Aangezien partijen in deze overeenkomst, mede gelet op de daaraan voorafgegane, hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) aangehaalde, briefwisseling tussen hun advocaten, klaarblijkelijk ter beëindiging van hun geschil omtrent de vraag of MSD bevoegd was het vonnis van 9 juli 1999 te executeren, de tussen hen bestaande rechtstoestand hebben vastgesteld, bestemd om te gelden ook voor zover die mocht afwijken van de bestaande, dient deze overeenkomst te worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. 3.5 De onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling. 3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit de aard van de vaststellingsovereenkomst volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen met ingang van het moment waarop deze overeenkomst tot stand kwam, niet langer werd bepaald door het vonnis van 9 juli 1999 en de in aansluiting daarop tussen partijen gevoerde procedures, maar door de vaststellingsovereenkomst (met dien verstande dat de garantie die ingevolge deze vaststellingsovereenkomst werd afgegeven door de bank van Euromedica afhankelijk was van de nadere rechterlijke vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen). Dit betekent dat de verjaringstermijn van art. 611g Rv. niet langer op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Weliswaar brengt de vaststelling mee dat een beroep op verjaring niet meer mogelijk is, hoewel art. 3:322 lid 3 BW dwingendrechtelijk bepaalt dat van verjaring geen afstand kan worden gedaan voordat deze voltooid is, maar ingevolge art. 7:902 BW is een vaststellingsovereenkomst ook geldig als de vaststelling in strijd mocht blijken met dwingend recht. Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. 3.7 Omdat uit het vorenstaande volgt dat de in conventie door Euromedica gevorderde verklaring voor recht door het hof had moeten worden geweigerd en de in reconventie door MSD gevorderde verklaring voor recht had moeten worden uitgesproken, dient het arrest van het hof te worden vernietigd, en het vonnis van de rechtbank te worden bekrachtigd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 mei 2007; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 28 december 2005; veroordeelt Euromedica in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van MSD begroot: - in hoger beroep op € 4.390,32; - in cassatie op € 508,08 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 maart 2009.