ECLI:NL:HR:2009:BH1195

3 april 2009 Eerste Kamer 07/11544 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties De vrouw heeft bij exploot van 5 november 2002 de man gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd, kort gezegd, het huwelijkse vermogen te verdelen, met inbegrip van de afwikkeling van een verrekenbeding, nu in 2001 de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken. De man heeft de vordering bestreden en, in reconventie, ook een aantal vorderingen met betrekking tot de verdeling en afwikkeling ingediend. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 december 2004 in conventie de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 46.756,64 met rente, voor recht verklaard dat de vrouw recht heeft op verrekening van de onverteerde inkomsten op basis van art. 9 lid 1 van de huwelijksvoorwaarden, vastgesteld dat van de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning € 86.679,91 aan de vrouw toekomt, voor recht verklaard dat de achterstand in hypotheekrente die is ontstaan na het feitelijk uiteengaan van partijen voor rekening van de man is en bepaald dat de mogelijk lagere verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning te [plaats] dan € 625.000,-- als gevolg van handelen van de man of handelen in zijn opdracht, geheel voor zijn rekening komt. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de vrouw in de onderlinge verhouding tussen partijen voor de helft draagplichtig is voor de rente en kosten als opgenomen in de kostenstaat van de bank onder rov. 4.2.2, niet zijnde de achterstallige rente over de periode 1 april 2001 tot en met januari 2004. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 februari 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, behoudens voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de mogelijk lagere verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning te [plaats] van € 625.000,--, als gevolg van handelen van de man of handelen in zijn opdracht, geheel voor zijn rekening komt en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen de bedragen € 130.760,--, € 86.679,91 en € 5.089,39, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft de verdeling na echtscheiding van het huwelijksvermogen van partijen en de afwikkeling van een verrekenbeding. In cassatie is de vraag aan de orde of, zoals de man stelt en de vrouw betwist, het hof in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door zijn in cassatie bestreden arrest te wijzen en daarin over alle geschilpunten te beslissen zonder een deskundige, door partijen en in navolging van hen hierna aangeduid met "forensisch mediator", te hebben benoemd die zijn deskundig oordeel zou hebben gegeven over kwesties die partijen verdeeld hielden. 3.2.1 In cassatie neemt de man het standpunt in dat bij gelegenheid van de op 3 november 2006 voor het hof gehouden pleidooien tussen partijen en het hof, althans tussen partijen, de afspraak is gemaakt dat benoeming van een forensisch mediator en een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden. Hiervan uitgaande klaagt het middel in de kern dat het hof na die afspraak, niet, althans niet zonder meer, de vrijheid had om met voorbijgaan aan die afspraak een eindarrest te wijzen en door dat wel te doen heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde. Dat geldt ook vanuit het perspectief dat zou blijken dat partijen niet (ook) met hof maar met elkaar die afspraak hebben gemaakt, nu het hof in elk geval uit de door partijen na de zitting met het hof gevoerde correspondentie (zie hierna in 3.2.2) ervan doordrongen had moeten zijn dat partijen erop rekenden en mochten rekenen dat het hof een forensisch mediator zou benoemen en niet meteen door middel van een eindarrest aan het geding een einde zou maken. 3.2.2.1 Door de man zijn aan zijn klachten ten grondslag gelegd en bij schriftelijke toelichting in cassatie overgelegd de volgende brieven aan het hof: 16 november 2006 (van mr. E.K.E. van Herk, de raadsvrouwe van de man), 17 november 2006 (van mr. P.R. Slingenberg-Beishuizen, de raadsvrouwe van de vrouw), 28 november 2006 (van mr. Van Herk), 28 november 2006 (van mr. Slingenberg-Beishuizen) en 22 december 2006 (van mr. Slingenberg-Beishuizen). 3.2.2.2 De eerste drie brieven betreffen de aan een te benoemen forensisch mediator door partijen voor te leggen vragen en commentaar daarop. De twee laatstgenoemde brieven van de raadsvrouwe van de vrouw stellen aan de orde dat verdere vertraging als gevolg van discussie over de vragen moet worden voorkomen. 3.2.2.3 Wat de in cassatie aan de orde gestelde vraag betreft, blijkt uit deze correspondentie het volgende. Mr. Van Herk vermeldt namens de man in haar brief van 16 november 2006 dat de benoeming van een forensisch mediator op de pleitzitting "tussen partijen is overeengekomen" en noemt als zodanig R. Kooger RA. Mr. Slingenberg-Beishuizen schrijft namens de vrouw in haar brief van 17 november 2006 dat de benoeming van een forensisch mediator "door het Gerechtshof is bepaald". In haar brief van 28 november 2006 stelt zij voorop dat "partijen na afloop van de mondelinge behandeling die plaatsvond op 3 november jl. in de gelegenheid zijn gesteld om binnen 2 weken nadien vragen te formuleren ten behoeve van de aangestelde forensisch mediator" (cursivering toegevoegd). Zij bepleit in deze brief verder ter wille van het voorkomen van vertraging dat de reactie op de vragen "wordt gekanaliseerd via de mediator en aldaar nader wordt ingegaan op de geformuleerde vragen". Zij maakt in die brief bezwaar tegen "het verzoek tot aanhouding van het tussenarrest" (cursivering toegevoegd). Ten slotte schrijft mr. Slingenberg-Beishuizen in haar brief van 22 december 2006 dat op de zitting van 3 november 2006 "is overeengekomen dat er een forensisch mediator zal worden aangesteld in de persoon van de heer R. Kooger" en dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun vragen te formuleren. Voorts houdt de brief in: "Ter zitting is zijdens cliënte aangedrongen op voortvarendheid in deze procedure nu partijen reeds jarenlang met elkaar in procedures zijn verwikkeld en de mediation als doel heeft een oplossing op korte termijn in plaats van vertraging van deze procedure. Hetgeen cliënte naar voren heeft gebracht is door de aanwezige raadsheren gehoord en men heeft aangegeven hiermee rekening te zullen houden. Er zou een rechter-commissaris worden benoemd en een voorschot worden vastgesteld waarna de mediator kon beginnen. Inmiddels heb ik meerdere malen gebeld naar de griffie doch steeds nul op het rekest gekregen aangaande deze vragen. Na ontvangst van het rolbericht waarop stond dat op 28 februari as. arrest zal worden gewezen rees bij mij de vraag of op deze datum nu wordt vastgesteld dat er inderdaad een forensisch mediator zal worden benoemd, hetgeen wij sinds 3 november jl. reeds weten, danwel partijen in een eerder stadium een tussenarrest hieromtrent kunnen verwachten zulks in verband met de gevraagde voortgang van de behandeling". 3.2.3 De man stelt voorts, zakelijk samengevat, dat hij een proces-verbaal van de zitting van 3 november 2006 heeft ontvangen waarin niets stond ten aanzien van hetgeen op die zitting was besproken. In het door de advocaat van de man van de griffie van het hof terugontvangen dossier zaten echter de originele aantekeningen van de griffier, waaruit de werkelijke gang van zaken ter zitting nauwkeurig bleek. Naar aanleiding daarvan heeft de advocaat van de man onder toezending van een kopie van die aantekeningen, gevraagd om een aanvullend proces-verbaal, dat hij uiteindelijk kort voor het verstrijken van de cassatietermijn heeft ontvangen, aldus de man. 3.3 De vrouw stelt, kort gezegd, onder verwijzing naar het aanvullende proces-verbaal van de pleitzitting, dat voor de opvatting van de man dat de door hem gestelde afspraak is gemaakt, geen steun is te vinden in dat proces-verbaal. Daaruit blijkt dat het hof enkel de mogelijkheid van de benoeming van een forensisch mediator aan de orde heeft gesteld en ten aanzien van de benoeming een voorbehoud heeft gemaakt. Daartoe wijst de vrouw op de volgende passages: "de voorzitter deelt mede dat het Hof eraan denkt een deskundige te benoemen, die onder leiding van een raadsheer-commissaris een aantal vragen zal beantwoorden. Partijen mogen terzake van de vragen een voorstel doen" (p.2); "De voorzitter deelt mede dat, indien het Hof een deskundige zou benoemen, de heer Kooger mogelijk als zodanig zal worden benoemd" (p.3); de mededeling aan het slot "dat het Hof zich zal beraden" (p. 5). Kennelijk en begrijpelijk in het licht van de inhoud van de door de man in cassatie overgelegde brieven van de raadslieden van partijen aan het hof, heeft het hof geen aanleiding gevonden alsnog over te gaan tot benoeming van een forensisch mediator, aldus de vrouw. 3.4.1.1 Bij de beoordeling van het middel geldt het volgende als uitgangspunt. 3.4.1.2 De vrouw betwist in cassatie niet dat de door de man overgelegde en hiervoor in 3.2.2.1-3 samengevatte brieven aan het hof zijn verzonden. De vrouw betwist ook niet de inhoud van het door de man eerst kort voor het verstrijken van de cassatietermijn verkregen aanvullende proces-verbaal van de zitting van 3 november 2006. Daarom, en gelet de inhoud van het procesverbaal, kunnen die brieven gerekend worden tot de stukken van het geding als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. 3.4.1.3 Uit de door de man overgelegde brieven blijkt onmiskenbaar in de eerste plaats dat na de pleitzitting van 3 november 2006 de partijen het met elkaar erover eens waren dat zij bij die gelegenheid hebben afgesproken en het hof ermee heeft ingestemd dat het hof een forensische mediator zou benoemen. Aan het verweer van de vrouw in cassatie dat voor de opvatting van de man dat partijen de hier bedoelde afspraak hebben gemaakt geen steun is te vinden in het aanvullende proces-verbaal van de pleitzitting, wordt voorbijgegaan nu het proces-verbaal niet uitsluit dat partijen met elkaar die afspraak hebben gemaakt en voorzover de vrouw dit betwist, dit niet valt te verenigen met de inhoud van de namens haar door haar raadsvrouwe aan het hof geschreven brieven, de inhoud waarvan zij in cassatie niet heeft bestreden. Voorts blijkt uit de genoemde brieven onmiskenbaar dat zowel de man als de vrouw steeds hebben verwacht dat het hof tot benoeming van een forensisch mediator zou overgaan. Dat die verwachting gerechtvaardigd was, vindt steun in de volgende passages in het proces-verbaal: "De voorzitter deelt mede dat, indien het hof een deskundige zal benoemen, de heer Kooger mogelijk als zodanig zal worden benoemd. Partijen krijgen alsdan de gelegenheid een aantal vragen voor de deskundige te formuleren. Het hof zal dan een tussenarrest wijzen, waarbij de raadsheer-commissaris zal worden benoemd. De raadsheer-commissaris zal een aantal vragen voor de deskundige formuleren. (...) De voorzitter deelt mede dat een termijn van twee weken voor het aanleveren van vragen voor de deskundige akkoord is. Voorts deelt de voorzitter mede dat het tussenarrest over vier weken zal worden gewezen. In de tussentijd zal het hof contact opnemen met de heer Kooger." Hieruit komt immers naar voren dat ook het hof de benoeming van een deskundige voor ogen stond. Ten slotte moet worden aangenomen dat het hof de genoemde brieven heeft ontvangen en dus van de inhoud daarvan op de hoogte was toen het zijn arrest wees. 3.4.2 Bij deze stand van zaken heeft het hof miskend dat de goede procesorde in dit geval eiste dat het hof, in plaats van meteen eindarrest te wijzen, de redenen waarom het ervan afzag een forensisch mediator te benoemen aan partijen bekend zou hebben gemaakt en hun de gelegenheid zou hebben geboden zich daarover uit te laten alvorens een beslissing op dat punt te geven. Door een en ander na te laten heeft het partijen gesteld voor een naar de eisen van een goede procesorde ontoelaatbare verrassing. 3.5 Het voorgaande brengt mee dat de hierop gerichte klacht van het middel slaagt. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 februari 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de vrouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van man begroot op € 1.301,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren O. de Savornin Lohman, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 april 2009.