ECLI:NL:HR:2009:BG3582

16 januari 2009 Eerste Kamer Nr. C07/170HR RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE HEERLEN, zetelende te Heerlen, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. R.A.A. Duk, t e g e n WHIZZ CROISSANTERIE V.O.F., gevestigd te Heerlen, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Whizz. 1. Het geding in feitelijke instanties Whizz heeft bij exploot van 20 december 2001 de Gemeente onder versneld regime gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en, na wijziging van eis, gevorderd, kort gezegd: 1. de Gemeente te veroordelen om de tussen Whizz en de Gemeente in november 1999 gesloten overeenkomst correct en volledig na te komen, hetgeen inhoudt dat in de kopgebouwen C en D geen bedrijven meer worden gevestigd en/of activiteiten worden ontwikkeld, waarin met de Overeenkomst strijdige (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt, zulks onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 2.500,-- (€ 1.134,45) voor elke dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen; 2. de Gemeente te veroordelen tot betaling aan Whizz van de ingevolge de Overeenkomst verschuldigde boete van ƒ 2.500,-- (€ 1.134,45) per dag, zijnde tot aan datum dagvaarding een bedrag van ƒ 65.000,-- (€ 29.495,71), alsmede ƒ 22.500,-- (€ 10.210,05) voor de verkoop van broodjes vissalade op 29 april 2002, 1 mei 2002, 26 tot en met 29 augustus 2003, 2 september 2003, 4 september 2003 en 5 september 2003, te vermeerderen met een bedrag van ƒ 2.500,- (€ 1.134,45) voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Bij tussenvonnis van 25 april 2002 heeft de rechtbank de Gemeente toegestaan 3W Vastgoed B.V. (hierna: 3W) en [A] v.o.f. in vrijwaring op te roepen, waarna de Gemeente 3W en [A] in vrijwaring heeft doen dagvaarden. In de hoofdzaak heeft de Gemeente de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 april 2003 Whizz toegelaten te bewijzen dat (a) [A] op 27 en 28 november 2001 een broodje gerookte zalm respectievelijk een broodje zalmsalade heeft verkocht, en (b) dat [A] op 29 april en 1 mei 2002 een broodje zalmsalade heeft verkocht. Na getuigenverhoren heeft Whizz haar eis opnieuw vermeerderd. Hierna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 21 juli 2004 de Gemeente veroordeeld om: 1. de tussen haar en Whizz in november 1999 gesloten overeenkomst correct en volledig na te komen, hetgeen inhoudt dat er in de Kopgebouwen C en D geen bedrijven meer worden gevestigd en/of activiteiten worden ontwikkeld, waarin met bedoelde overeenkomst strijdige (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt, zulks onder verbeurte van een boete van € 1.134,45 voor elke dag dat de gemeente in gebreke blijft aan de op haar rustende verplichting in deze te voldoen; 2. aan Whizz een bedrag van € 125.524,73 (€ 125.000,00 + € 524,73) te betalen. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Tegen de vonnissen van 16 april 2003 en 21 juli 2004 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Whizz heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 13 februari 2007 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank, onder aanvulling en gedeeltelijke verbetering van gronden, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Whizz is verstek verleend. De zaak is voor de Gemeente toegelicht door mr. M.J. Schenck en mr. C.S. Avendaño Canto, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de vaststaande feiten, de vordering en de grondslag daarvan, en hetgeen door de rechtbank en het hof is overwogen, naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.13. 3.2 Onderdeel I van het middel keert zich met diverse klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.5-5.9, inhoudende dat, kort gezegd, de Gemeente niet aan de stelplicht heeft voldaan die in verband met art. 6 Mw op haar rustte. 3.3 Onderdeel 1.1 is gebaseerd op de opvatting dat art. 81 EG (in het licht van de rechtspraak van het HvJEG) meebrengt dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, zo nodig ambtshalve de nietigheid van een (beding in een) overeenkomst wegens ongeoorloofde verhindering van de mededinging zou moeten vaststellen, althans ambtshalve onderzoek daarnaar zou moeten instellen. Wat er ook zij van de juistheid van die opvatting met betrekking tot art. 81 EG, zulks gaat in ieder geval niet op in het onderhavige geval aangezien - zoals het hof in rov. 5.1, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld - hier geen sprake is van een beperking van de handel tussen lidstaten, zodat niet art. 81 EG doch alleen art. 6 Mw aan de orde is. Art. 6 Mw bevat evenwel geen recht van openbare orde dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen. Reeds hierom faalt het onderdeel. 3.4 Ook onderdeel 1.2 faalt. Anders dan het onderdeel bepleit, dient de partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. 3.5 De overige klachten van onderdeel I kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6 Onderdeel II keert zich met diverse klachten tegen het door het hof in rov. 5.14 gegeven oordeel dat de Gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de door haar voorgestane interpretatie van het desbetreffende beding onderbouwen, zodat zij niet tot het in die overweging bedoelde tegenbewijs wordt toegelaten. 3.7 Het onderdeel kan geen doel treffen. Het hof heeft immers niet miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat en geen specificatie behoeft. Het heeft geoordeeld dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van de formulering van het beding en de overige door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, voldoende gemotiveerd zijn betwist, en dat hiervan in dit geval geen sprake is (vgl. HR 14 november 2003, nr. C02/168, NJ 2005, 269). Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Whizz begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 januari 2009.