ECLI:NL:HR:2008:BD1501

Nr. 40.586 8 augustus 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X Holdings B.V. te Amsterdam tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 22 januari 2004, nr. 03/00029, betreffende een naheffingsaanslag in de dividendbelasting. 1. Het geding in feitelijke instantie Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag vernietigd. 2. Het eerste geding in cassatie De uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch is op het beroep van de Staatssecretaris van Financiën bij arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, nr. 37652, BNB 2003/246, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 3. Het tweede geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 november 2007, Amurta, C-379/05, V-N 2007/57.16. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 15 april 2008 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 4. Beoordeling van de middelen 4.1. Voor het Hof was tussen partijen onder meer in geschil of de aandelen in belanghebbende behoorden tot het vermogen van de vaste inrichting in Nederland van I Holdings Limited (hierna: de tussenhoudster). Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. 4.2. Het Hof heeft geoordeeld dat niet enige in de vaste inrichting werkzame persoon zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende. Dat oordeel kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Dat oordeel wettigt de daaruit door het Hof getrokken conclusie dat het aandelenpakket in belanghebbende niet kan worden toegerekend aan de vaste inrichting van de tussenhoudster. Voor zover de middelen dat oordeel en die conclusie bestrijden, kunnen zij derhalve niet tot cassatie leiden. 4.3.1. Middel 7 bevat de klacht dat in het onderhavige geval de heffing van dividendbelasting in strijd is met artikel 52 EG-Verdrag, thans artikel 43 EG. Daartoe wordt in het eerste onderdeel van het middel betoogd dat een vaste inrichting wat betreft de toerekening van vermogensbestanddelen ongunstiger wordt behandeld dan een dochtermaatschappij omdat ter zake van de toerekening van een vermogensbestanddeel aan een vaste inrichting eisen worden gesteld die niet worden gesteld indien een vermogensbestanddeel toebehoort aan een dochtermaatschappij. Aangaande dit betoog overweegt de Hoge Raad dat evenbedoeld verschil voorvloeit uit de noodzaak om binnen een vennootschap die activiteiten ontplooit in verschillende landen, een vaste inrichting af te grenzen ten opzichte van het hoofdhuis van de vennootschap. Bij een dochtervennootschap (die zelf geen vaste inrichting heeft) is die noodzaak niet aan de orde; indien een vermogensbestanddeel eigendom is van de dochtervennootschap, kan de toerekening van dat vermogensbestanddeel niet anders plaatsvinden dan aan die entiteit. Het door het middelonderdeel gewraakte onderscheid is derhalve objectief gerechtvaardigd op grond van dit essentiële verschil tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap. Derhalve is hier in zoverre sprake van ongelijke gevallen, en het gemeenschapsrecht dwingt er niet toe die gelijk te behandelen met als gevolg dat belanghebbende fiscaal zou moeten worden behandeld alsof de aandelen in belanghebbende toebehoorden aan de vaste inrichting van de tussenhoudster. Op grond hiervan faalt het betoog. 4.3.2. In het tweede onderdeel van middel 7 wordt aan de orde gesteld de vergelijking tussen een dividenduitkering door een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die feitelijk is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk enerzijds, en een dividenduitkering door een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte en feitelijk in dat rijk gevestigde vennootschap anderzijds. Die vergelijking kan belanghebbende echter niet baten. Met laatstbedoelde dividenduitkering heeft Nederland geen bemoeienis; een verschil in behandeling van beide situaties is dan ook niet een verschil in behandeling dat door Nederland wordt gemaakt. Ook dit argument faalt derhalve. 4.4. Het oordeel van het Hof dat in dit geval geen sprake is van strijd met artikel 43 EG geeft, gelet op de voor dit oordeel gegeven motivering, wel anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3 vermelde arrest van het Hof van Justitie volgt dat een nationale wettelijke regeling van een lidstaat, in het desbetreffende geval artikel 4, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 2002), die een niet-ingezeten moedermaatschappij aan een dividendbelasting onderwerpt, doch ingezeten moedermaatschappijen daarvan vrijstelt, een door artikel 56 EG verboden discriminatie oplevert. Zulks is volgens evenvermeld arrest het geval, zelfs al voorziet een tussen de betrokken lidstaat en een andere lidstaat gesloten belastingverdrag, waarin die bronbelasting wordt toegestaan, in de mogelijkheid om de krachtens die nationale wettelijke regeling gedragen belasting te verrekenen met de in die andere staat verschuldigde belasting, wanneer een moedermaatschappij in die andere lidstaat de in dat verdrag voorziene verrekening niet kan toepassen. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 december 2006, Denkavit, C-170/05, BNB 2007/132, is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat dit ook heeft te gelden voor een verschil in behandeling dat moet worden beoordeeld onder artikel 43 EG. 4.5. In het onderhavige geval is dividendbelasting nageheven die niet zou zijn nageheven indien de tussenhoudster in Nederland zou zijn gevestigd. Het Hof kon derhalve niet zonder schending van artikel 52 EG-Verdrag, thans artikel 43 EG, tot het oordeel komen dat de toepassing in dit geval van artikel 4, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 1989) geen door het EG-Verdrag verboden discriminatie oplevert, tenzij het had vastgesteld dat de tussenhoudster de in artikel 22, lid 1, letter a, van het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk van 7 november 1980 voorziene mogelijkheid van verrekening van de dividendbelasting kon toepassen. Nu 's Hofs uitspraak een zodanige vaststelling niet bevat, is de klacht over schending van het EG-Verdrag gegrond. 4.6. Voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.7. Gelet op het hiervoor in 4.5 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor onderzoek of de vennootschap waaraan het in geding zijnde dividend is uitgekeerd, op grond van het in 4.5 genoemde belastingverdrag de in Nederland geheven dividendbelasting kan of heeft kunnen verrekenen. 5. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 40585 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch een vergoeding dient te worden toegekend. 6. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 348, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 2093, derhalve € 1046,50, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2008.