ECLI:NL:HR:2008:BC8415

6 juni 2008 Eerste Kamer Rek.nr. R06/164HR RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. S.H.M. van der Heiden, thans mr. F.M. Ruitenbeek-Bart, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

Met een op 4 maart 2003 ter griffie van de rechtbank Rotterdam ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, nihilstelling van de door partijen bij door de rechtbank gewaarmerkt convenant overeengekomen alimentatie, door de man aan de vrouw te betalen. De vrouw heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 11 november 2003 het verzoek van de man afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 23 augustus 2006 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, onder meer de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 1 september 2004 op € 293,-- per maand bepaald. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen de op 10 juni 1991 met elkaar gehuwde partijen is op 22 september 1997 echtscheiding uitgesproken, welke uitspraak op 15 oktober 1997 in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven. De op [geboortedatum] 1991 en op [geboortedatum] 1993 uit het huwelijk geboren kinderen, over wie de vrouw en de man gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, verblijven bij de vrouw. (ii) Partijen hebben een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin onder meer is bepaald: dat de man aan de vrouw met ingang van 1 augustus 1997 per maand een alimentatie van ƒ 4.115,50 (€ 1.867,53) zal betalen en dat het totaal van de financiële verplichtingen van de man jegens de vrouw is gebaseerd op een bruto jaarinkomen van ƒ 132.373,--, zijnde het gemiddelde jaarsalaris over de afgelopen drie jaren (art. 1); dat het in art. 1 bepaalde niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in art. 1:159 lid 3 is bepaald (art. 4); dat de man met ingang van 1 augustus 1997 tevens per kind en per maand ƒ 700,-- alimentatie betaalt (art. 5) en dat tussen partijen geen pensioenverevening conform de Wet pensioenverevening zal plaatsvinden (art. 11). (iii) Ingevolge wettelijke indexering bedroeg de alimentatie van de vrouw in 2003 € 2.219,92 per maand en de bijdrage voor de kinderen € 377,58 per kind per maand. (iv) De man, geboren [geboortedatum] 1956 is als kapitein werkzaam bij een baggermaatschappij. Hij is op 10 juli 2002 hertrouwd met een vrouw, die niet in haar eigen levensonderhoud voorziet. (v) Op 6 september 2004 is de man met zijn werkgever overeengekomen dat hij een netto maandsalaris zal ontvangen in plaats van een bruto maandsalaris. Dit netto salaris bedraagt vanaf dat moment € 3594,36 bij tewerkstelling binnen Europa en € 3834,35 bij tewerkstelling buiten Europa. 3.2 In hoger beroep heeft het hof de alimentatie voor de vrouw met ingang van 1 september 2004 op € 293,-- per maand bepaald en beslist dat de vrouw de tot op heden eventueel door de man teveel betaalde alimentatie niet behoeft terug te betalen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan, voor zover in cassatie van belang, als volgt worden samengevat. Aangezien de landen waarin de man tewerk-gesteld wordt, verschillen in fiscaal regime, krijgt hij - zoals op 6 september 2004 met gebruikmaking van een in internationaal verband gangbare constructie is overeengekomen - een netto loon uitbetaald, terwijl zijn werkgever de fiscale afhandeling van het salaris voor zijn rekening neemt. Gevolg hiervan is dat de partneralimentatie niet langer aftrekbaar is (rov. 6). De wijziging in inkomen die het gevolg is van het feit dat de alimentatie van € 2.219,92 per maand niet meer in aftrek kan worden gebracht op een bruto salaris van ongeveer € 5.000,-- maar, naast de verschuldigde kinderalimentatie, ten laste komt van een netto maandsalaris van ongeveer € 3.750,-- vormt een ingrijpende wijziging van omstandigheden (rov. 7). Mede in aanmerking genomen dat deze wijziging bij het sluiten van het convenant niet was te voorzien en dat het - gelet op zijn leeftijd - aannemelijk is dat de man niet anders kon dan de met ingang van september 2004 in zijn arbeidsovereenkomst aangebrachte wijziging accepteren, is sprake van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden (rov. 7 en 8). 3.3 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:159 lid 3 BW. Dit oordeel geeft echter, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde evenmin nadere motivering dan door het hof is gegeven. Onderdeel 1 faalt derhalve. 3.4 Onderdeel 2, dat gericht is tegen (de motivering van) het oordeel dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden, is daarentegen ten dele gegrond. Nu de man niet heeft aangevoerd dat hij gelet op zijn leeftijd niets anders kon doen dan de verandering van zijn arbeidsvoorwaarden accepteren, klaagt onderdeel 2 terecht dat het hof die omstandigheid niet aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen. Voorts wijst het onderdeel er terecht op dat de vrouw in de feitelijke instanties heeft aangevoerd dat voor haar geen pensioenvoorziening bestaat en dat de alimentatie dus nodig is voor "het sparen voor de oude dag", dat dit ook een van de redenen is geweest voor het niet-wijzigingsbeding en dat dit temeer klemt nu de alimentatieverplichting in beginsel reeds zal eindigen in 2009. Het hof heeft die essentiële stellingen echter niet in zijn beoordeling betrokken, zodat zijn oordeel ook in zoverre niet voldoende is gemotiveerd. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling. 3.5 Onderdeel 3 klaagt onder verwijzing naar HR 12 september 2003, nr. R02/084, NJ 2004, 6, terecht dat uit de bestreden beslissing niet blijkt dat het hof bij het opnieuw vaststellen van de alimentatieverplichting van de man zoveel mogelijk aansluiting heeft gezocht bij hetgeen partijen bij hun echtscheidingsconvenant voor ogen stond.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 augustus 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 juni 2008.