ECLI:NL:HR:2008:BC1231

14 maart 2008 Eerste Kamer Nr. C06/142HR MK/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n mr. Wilhelm AERTS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Mook, gemeente Mook en Middelaar, VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 10 januari 2002 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, na wijziging van eis en voorzover in cassatie van belang: a. [eiseres] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 26.092,36, met rente; b. te verklaren voor recht dat [eiseres] haar bestuurstaak zodanig onbehoorlijk heeft vervuld dat het als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] B.V. (hierna: [A]) is aan te merken; c. te verklaren voor recht dat [eiseres] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; met kosten. [Eiseres] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 maart 2003 de vorderingen onder b. en c. toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van antwoord zijn eis gewijzigd. Na tussenarresten van 6 juli 2004 en 13 september 2005 heeft het hof bij eindarrest van 10 januari 2006 in het principale en in het incidentele hoger beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met betrekking tot de verklaring voor recht in dier voege dat deze aldus dient te worden verstaan dat [eiseres] als indirect bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder NVR Adviesgroep B.V. (hierna: NVR) van [A] op grond van art. 2:248 lid 7 en lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met dien verstande dat die hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt wordt tot een bedrag van € 1.000.000,-- en [eiseres] veroordeeld om aan de curator te betalen het bedrag van € 1.000.000,-- ter zake van vorenbedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid, met rente. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan de curator te betalen het bedrag van € 22.689,01, met rente en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het tussenarrest van 13 september 2005 en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 13 september 2005 en het eindarrest van 10 januari 2006 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de curator mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [eiseres] en de advocaat van de curator hebben bij brieven van 7 december 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 december 2001 is [A] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) [Eiseres] was toen bestuurder en enig aandeelhouder van [B] B.V. Deze vennootschap was bestuurder en enig aandeelhouder van NVR Adviesgroep B.V. (hierna: NVR). NVR was met samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aandeelhouder van [A] en zij was tot 1 december 2001 als bestuurder van [A] ingeschreven in het Handelsregister. Tot 20 december 2000 waren alle 400 aandelen in Lezavo B.V. (zoals de naam van [A] toen nog luidde) in handen van [betrokkene 3] die deze aandelen op die datum bij notariële akte heeft overgedragen aan [betrokkene 1] (133), [betrokkene 2] (134) en aan NVR (133). In de leveringsakte is vermeld dat als comparanten zijn opgetreden [betrokkene 3] als verkoper en [betrokkene 1], handelend voor zich en als schriftelijk gevolmachtigde van [betrokkene 2] en van [eiseres], die op haar beurt handelde als directeur van [B] B.V., welke vennootschap bij het geven van haar volmacht handelde als directeur van NVR, in de akte tezamen aangeduid als "koper". (iii) [A] heeft in de periode van maart tot en met september 2001, bedrijfsmatig handelend, ongeveer ƒ 14.000.000,-- geleend van een aantal personen en dit geld (gedeeltelijk) uitgezet bij diverse personen en ondernemingen. Zij beschikte niet over een vergunning als bedoeld in art. 6 Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk), hoewel zij als kredietinstelling handelde en dit volgens de Wtk niet zonder vergunning mocht doen. (iv) [A] heeft op 16 oktober 2001 ƒ 57.500,-- (€ 26.092,36) aan [eiseres] overgemaakt. Volgens [eiseres] berustte deze betaling op de verkoop van aandelen in [A] aan [betrokkene 1] en op het niet-doorgaan van een andere transactie tussen hem en [A], welke rechtsgrond door de curator is betwist. 3.2 De curator heeft gevorderd dat [eiseres] op grond van onverschuldigde betaling wordt veroordeeld tot terugbetaling van het in 3.1 onder (iv) vermelde bedrag, en hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] haar bestuurstaak zodanig onbehoorlijk heeft vervuld dat dit als een belangrijke oorzaak van het faillissement is aan te merken, alsmede dat zij jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De rechtbank heeft de vordering uit onverschuldigde betaling afgewezen en de verklaringen voor recht toegewezen op de wijze als hiervoor in 1 is vermeld. Het hof heeft in zijn eindarrest het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres], dit vonnis voor het overige vernietigd en de vorderingen van de curator gedeeltelijk toegewezen, in dier voege dat [eiseres] is veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,-- aan de curator ter zake van haar hoofdelijke aansprakelijkheid en tot terugbetaling van € 22.689,01 wegens onverschuldigde betaling. 3.3 In zijn eerste tussenarrest heeft het hof [eiseres] toegelaten te bewijzen (i) dat NVR geen bestuurder is geweest van [A], en (ii) dat tussen [betrokkene 1] en [A] is overeengekomen dat [A] het door [betrokkene 1] aan [eiseres] verschuldigde bedrag ten laste van de rekening-courantverhouding tussen [betrokkene 1] en [A] zou voldoen. De oordelen van het hof kunnen verder als volgt worden samengevat. (a) Niet gebleken is dat op 20 december 2000, de dag waarop de aandelen in Lezavo B.V. aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR zijn geleverd, een vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarin een besluit is genomen tot benoeming van de directie. Rechtsgeldige besluitvorming heeft ook niet op andere wijze plaatsgevonden, nu niet is voldaan aan de eis van art. 2:238 BW dat de aandeelhouders hun stem schriftelijk uitbrengen, zodat NVR geen bestuurder van [A] is geworden. (arrest 13 september 2005, rov. 2.3) (b) Hoewel NVR geen formeel bestuurder van [A] is geworden, kan uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, worden afgeleid dat NVR wel feitelijk als bestuurder heeft gehandeld via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres]. [Betrokkene 4] heeft mede het beleid van [A] bepaald als ware hij bestuurder. (rov. 2.4) (c) De curator heeft zijn vordering evenwel niet gebaseerd op art. 2:248 lid 7 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Dit punt heeft ook geen onderdeel uitgemaakt van het debat tussen partijen. (rov. 2.5) (d) Omdat het hof de rechtsgronden dient aan te vullen, kan het op basis van hetgeen in rov. 2.4 is overwogen in beginsel tot het oordeel komen dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en dat NVR op de voet van art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 of 2 mogelijk aansprakelijk kan worden gehouden als ware zij bestuurder. Ingevolge art. 2:11 BW rust die aansprakelijkheid dan mede op [eiseres] als (indirect) bestuurder van NVR. Omdat dit oordeel zou neerkomen op een verrassingsbeslissing, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten. (rov. 2.6) (e) Het bedrag van ƒ 57.500,-- is overgemaakt op de gezamenlijke rekening van [betrokkene 4] en [eiseres] als voorschot op de verkoop van de aandelen in [A] door NVR. Nu is betaald voor een levering van aandelen die nooit heeft plaatsgevonden, is dit bedrag onverschuldigd betaald en is niet meer relevant of [eiseres] het hiervoor onder (ii) bedoelde bewijs heeft geleverd. Omdat al ƒ 7.500,-- is terugbetaald, is de vordering toewijsbaar voor het restant. (rov. 2.7) (f) In zijn eindarrest overwoog het hof dat de curator heeft aangevoerd dat [betrokkene 4] het beleid van [A] (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder (rov. 2.3). Voorts oordeelde het hof dat [eiseres] dit slechts in algemene bewoordingen ontkend heeft (rov. 2.4) en dat zij daarom onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat NVR via [betrokkene 4] het beleid van [A] (mede) heeft bepaald als ware zij (NVR) bestuurder van [A] (rov. 2.5). (g) [Eiseres] heeft als bestuurder van [B] B.V. en (indirect) van NVR gefungeerd als strovrouw van [betrokkene 4], die via die vennootschappen het beleid van [A] bepaalde als ware hij bestuurder. In deze hoedanigheid heeft [betrokkene 4] feitelijk leiding gegeven aan handelingen van [A] in strijd met de Wtk. Hij moet hebben geweten dat [A] vroeg of laat niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat de schuldeisers hierdoor zouden worden benadeeld. Deze handelingen leveren onbehoorlijk bestuur op waarvan zonder meer aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [A]. Dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur blijkt ook uit de desbetreffende strafrechtelijke veroordelingen van betrokkenen. NVR is als mede-beleidsbepaler van [A] op grond van art. 2:248 lid 1 en 7 jegens de boedel aansprakelijk voor de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Op grond van art. 2:11 rust deze aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op [eiseres] als bestuurder van NVR via [B] B.V.(rov. 2.8 en 2.9) (h) Er is geen aanleiding voor disculpatie op grond van art. 2:248 lid 3 en er is ook geen reden tot matiging op grond van lid 4 van dit artikel. De curator heeft zijn eis al beperkt tot € 1.000.000,-- tegenover een boedeltekort van € 5.000.000,--. (rov. 2.10 en 2.11) (i) Het hof ziet geen aanleiding terug te komen van rov. 2.7 van zijn tussenarrest van 13 september 2005 omdat daarin een bindende eindbeslissing is genomen. (rov. 2.13) 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De oordelen van het hof die erop neerkomen dat op grond van de stellingen van partijen is komen vast te staan dat NVR door het handelen van [betrokkene 4], die [eiseres] gebruikte als "strovrouw" in het bestuur van NVR, is opgetreden als mede-beleidsbepaler, en dus als ware zij bestuurder van [A], getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Voor zover zij berusten op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en waardering van feiten, miskennen de hiertegen aangevoerde klachten dat het toereikend en begrijpelijk gemotiveerde oordeel van het hof in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De onderdelen 2.1 tot en met 2.1.3, 2.2.1 en 2.2.2, die zich tegen dit oordeel keren, zijn daarom tevergeefs voorgesteld. 4.2 Onderdeel 2.2.3 keert zich tegen het oordeel van het hof dat, nu NVR is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A], [eiseres] als (indirect) bestuurder van NVR op grond van het bepaalde in art. 2:11 evenals NVR jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Naar het onderdeel met een beroep op HR 28 april 2000, nr. C99/087, NJ 2000, 411 betoogt, miskent het hof aldus dat indien een rechtspersoon op grond van art. 2:248 lid 7 als mede-beleidsbepaler voor deze schulden aansprakelijk is, geen "doorbraak" op grond van art. 2:11 plaatsvindt naar de bestuurder van die rechtspersoon. Het onderdeel faalt. Het ziet allereerst eraan voorbij dat in voormeld arrest, voor zover thans van belang, slechts is geoordeeld dat de aansprakelijkheid die art. 2:11 op de bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon legt, alleen op de formele bestuurder rust en niet op degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon (mede) heeft bepaald. Art. 2:248 lid 7 en art. 2:11 hebben voorts beide de strekking misbruik van rechtspersoonlijkheid te voorkomen. Voor de toepassing van art. 2:11 maakt het geen verschil of de ingevolge art. 2:248 aansprakelijke rechtspersoon formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler is van de failliete vennootschap. Ook de wetsgeschiedenis van beide artikelen duidt erop dat art. 2:11 niet zo beperkt moet worden uitgelegd als het onderdeel bepleit (Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, blz. 25). 4.3.1 Onderdeel 2.3 keert zich tegen het hiervoor in 3.3 onder (d) vermelde oordeel van het hof. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat het de rechter niet vrijstaat zijn oordeel te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten of omstandigheden doch die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. 4.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft eerst vastgesteld dat NVR niet op grond van een rechtsgeldig genomen besluit is benoemd tot bestuurder van [A] en vervolgens overwogen dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A]. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wél tot bestuurder was benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van [eiseres]. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. Nu de curator vervolgens de grondslag van zijn vordering heeft aangevuld met de stelling, zoals het hof deze heeft opgevat, dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en [eiseres] tegen deze aanvulling geen bezwaar heeft gemaakt, mocht het hof de vordering tot betaling van € 1.000.000,- op deze nieuwe grondslag beoordelen. 4.4 Onderdeel 2.4.1 keert zich tegen rov. 2.7 van het tweede tussenarrest met een rechts- en motiveringsklacht. Het betoogt dat het hof daarin is teruggekomen van zijn eerdere bewijsopdracht als hiervoor in 3.3 onder (ii) vermeld. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet van deze bewijsopdracht is teruggekomen, doch het desbetreffende verweer van [eiseres] op een andere, zelfstandig dragende, grond heeft verworpen. 4.5 Onderdeel 2.4.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake zou zijn van een onverschuldigde betaling (zie hiervoor in 3.3 onder e) rechtens onjuist dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, nu daarvoor bepalend is of op het moment van betalen een rechtsgrond bestond en of deze later met of zonder terugwerkende kracht is vervallen. In dit geval heeft het hof wél vastgesteld dat de betaling heeft plaatsgevonden op grond van een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen [A] (Lezavo), doch het hof heeft niet vastgesteld dat deze overeenkomst is vernietigd waardoor aan de betaling de rechtsgrond zou zijn komen te ontbreken. De klacht is daarom gegrond. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art. 6:203 lid 1 BW als het over het hoofd heeft gezien dat het enkele feit dat de levering die op grond van de overeenkomst moest volgen, niet is doorgegaan, nog niet tot gevolg heeft dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk omdat dan onduidelijk is waarom het hof van oordeel was dat aan de betaling een rechtsgrond ontbrak. Daartoe is immers onvoldoende het enkele door het hof vermelde feit dat de levering van de aandelen nooit heeft plaatsgevonden. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het middel, dat uit vier onderdelen bestaat, moet worden behandeld. 5.2 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de op 2 januari 2001 door [eiseres] namens NVR ondertekende volmacht slechts betrekking heeft op de verkrijging van aandelen en niets inhoudt over een benoeming van NVR tot bestuurder van Lezavo B.V. (thans [A]). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, is, omdat in art. 7 van de in de volmacht bedoelde conceptakte was opgenomen dat NVR werd benoemd tot directeur van Lezavo B.V. De klacht faalt. Nu, zoals in cassatie onbestreden vaststaat, in de tekst van de bedoelde volmacht geen enkele verwijzing is te vinden naar een benoeming van NVR tot directeur van Lezavo B.V., is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat in deze volmacht niet een voldoende grondslag kan worden gevonden voor de stelling dat [eiseres] namens NVR heeft ingestemd met vorenbedoeld besluit. De uitleg van de volmacht is voorbehouden aan het hof. Diens oordeel is toereikend gemotiveerd en de juistheid daarvan kan in cassatie niet verder worden onderzocht. 5.3.1 Onderdeel 2 keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel dat niet gebleken is dat op 20 december 2000 - de dag waarop de aandelen in Lezavo B.V. zijn overgedragen - een vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarop een besluit is genomen ten aanzien van de directiebenoeming. Het onderdeel faalt omdat het bestreden oordeel in het licht van de wettelijke vereisten voor een algemene vergadering van aandeelhouders en hetgeen in de gedingstukken is gesteld over de desbetreffende bijeenkomst bij de notaris, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. 5.3.2 Voor zover de klachten van onderdeel 3 voortbouwen op het hiervoor al verworpen standpunt van de curator dat de door [eiseres] ondertekende volmacht in het kader van een benoemingsbesluit moet worden beschouwd als een schriftelijk uitgebrachte stem, althans een schriftelijke bekrachtiging van een mondelinge stem, zijn zij daarom eveneens tevergeefs voorgesteld. 5.4 Het hof heeft vastgesteld dat de akte van 20 december 2000, waarvan art. 7 een benoemingsbesluit bevat, niet is ondertekend door [eiseres] en ook niet kan worden beschouwd als een door NVR schriftelijk uitgebrachte schriftelijke stem. Daarmee heeft het hof zijn oordeel dat niet is voldaan aan het bepaalde in art. 2:238 BW dat aandeelhouders hun stem moeten hebben uitgebracht, voldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klachten falen. 5.5 Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 13 september 2005 en 10 januari 2006; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 maart 2008.