ECLI:NL:HR:2008:BA7648
22 januari 2008
Strafkamer
nr. 01736/06 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2005, nummer 20/001231-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 1 april 2003, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Arnhem van 5 januari 2000 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 784.000,-.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3.1. Het middel bevat klachten die opkomen tegen de afwijzing van een verzoek tot overlegging van een anonieme brief en tegen de beslissing om een proces-verbaal met gedeelten van die brief tot het bewijs te bezigen.
3.2.1. De bestreden uitspraak houdt onder de kop
"Voordeel uit soortgelijke feiten" onder meer in:
"Partij van eind oktober/begin november 1994
In het AFR (blz.4) en FR (blz. 33 en 34) wordt het voordeel van deze partij gerelateerd aan een levering van 200 kilogram heroïne aan de "[A]-organisatie". De levering van 200 kilogram, zou, volgens het AFR, onder meer zijn af te leiden uit een proces-verbaal van de CID van 7 juli 1997 (bijlage 3 bij het AFR). In dat proces-verbaal zijn gedeelten uit een anonieme brief, welke eind november 1994 door de CID werd ontvangen, opgenomen. In een weergegeven deel uit die anonieme brief wordt gemeld dat binnen een week per vrachtauto 200 kilo heroïne zou binnenkomen.
De raadsman van de veroordeelde heeft ter zitting in hoger beroep van 9 november 2005 - zakelijk weergegeven - betoogd dat voornoemde anonieme brief niet kan worden aangemerkt als wettig bewijsmiddel waaraan het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontleend.
De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat, ondanks verzoeken van de zijde van de verdediging, het openbaar ministerie ten onrechte heeft geweigerd de anonieme brief over te leggen.
Overlegging van de anonieme brief is volgens de raadsman (nadere schriftelijke reactie van 22 februari 2005) noodzakelijk omdat de inhoud van die brief in strijd zou zijn - kort gezegd - met andere bewijsmiddelen en bovendien zouden de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van die brief in het geding zijn omdat niet duidelijk is wie en vooral waarom die brief naar de politie zou zijn gestuurd.
Door de weigering van het openbaar ministerie om deze anonieme brief over te leggen is er volgens de raadsman van veroordeelde tevens sprake van schending van het bepaalde in artikel 6 EVRM omdat de anonieme brief een essentieel processtuk in de procedure is waarvan kennisneming aan de verdediging slechts kan worden onthouden indien dit strikt noodzakelijk is. Van deze noodzaak is, aldus de raadsman, niet gebleken.
De advocaat-generaal heeft geweigerd aan het verzoek van de raadsman te voldoen omdat door overlegging van de anonieme brief de schrijver van de brief gevaar zou kunnen lopen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof stelt vast dat de raadsman het verzoek tot overlegging van de anonieme brief heeft gedaan ter zitting van het hof van 25 november 2004. Op dit verzoek werd tot op heden door het hof geen beslissing genomen. De raadsman heeft op de nadere zittingen na 25 november 2004 dit niet meer aan de orde gesteld.
Het hof stelt voorop dat het recht op kennisname van relevante processtukken niet absoluut is. Er kunnen zich met dit recht strijdige belangen voordoen, zoals de noodzaak getuigen te beschermen of bepaalde opsporingsmethoden geheim te houden. Deze belangen moeten worden afgewogen tegen het belang van de verdediging. Het inbreuk maken op de verdedigingsrechten mag alleen indien dit strikt noodzakelijk is.
Het hof stelt in dat kader vast dat de verdediging tijdens de zitting bij de rechtbank Arnhem op 3 juli 1998, de gelegenheid heeft gehad vragen te stellen over die anonieme brief aan [getuige 1], de verbalisant die het proces-verbaal van 7 juli 1997 heeft opgemaakt waarin gedeelten uit de anonieme brief werden gerelateerd. De verdediging heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en omtrent de anonieme brief nadere vragen gesteld. Dit verhoor vond plaats naar aanleiding van de inhoud van het verweerschrift van de raadsman van 20 mei 1998 waarin de verdediging twijfelde aan de in die anonieme brief genoemde hoeveelheid van 200 kg heroïne en de betrouwbaarheid van die brief.
Het hof is van oordeel dat, bij afweging van de betrokken belangen, het belang van de steller van de brief om anoniem te blijven prevaleert nu de verdediging voor het niet overleggen voldoende is gecompenseerd, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de verdediging in de gelegenheid is geweest de getuige [getuige 1] bij de rechtbank Arnhem vragen te stellen met betrekking tot de anonieme brief en daarvan ook gebruik heeft gemaakt. Bovendien heeft de verdediging bij de behandeling van het hoger beroep voor dit hof geen nieuwe gronden aangevoerd voor een redelijke twijfel aan de inhoud van de anonieme brief.
Het hof wijst daarom het verzoek van de raadsman tot overlegging van de anonieme brief af. Het hof zal het proces-verbaal van 7 juli 1997 met daarin gedeelten uit de anonieme brief gebruiken voor het bewijs van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dit voordeel, overeenkomstig het FR (blz. 33 en 34) en het AFR (blz. 4), vaststellen op basis van een levering van 200 kilogram heroïne."
en ten aanzien van de schatting van het voordeel:
"Tot de door het hof gebezigde bewijsmiddelen behoren onder meer de navolgende financiële rapporten:
1. het financieel rapport, opgemaakt door [betrokkene 1] (werkzaam als financieel-administratief deskundige bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Gelderland Midden) en [betrokkene 2] (werkzaam als financieel deskundige bij het kernteam Noord&Oost Nederland) en ondertekend op 23 februari 1998, hierna te noemen het FR;
2. het aanvullend financieel rapport (herziene versie van 3 november 2004), eveneens opgemaakt door voornoemde rapporteurs en ondertekend op 3 november 2004, hierna te noemen het AFR.
De verhouding tussen beide rapporten blijkt uit pagina 2 van het AFR, waar wordt vermeld:
"Dit aanvullend financieel rapport (AFR) is bedoeld als nieuwe berekeningswijze voor het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene]. Voor de onderliggende stukken wordt verwezen naar het financieel rapport (FR) van 23 februari 1998. Dit FR vormt dan ook de basis van het AFR, maar alleen voorzover die is verkregen door concreet onderzoek: alle (R)CID informatie die in het FR is vermeld, dient buiten beschouwing te blijven en maakt geen onderdeel (hof begrijpt: "meer") uit van de onderbouwing van het FR. Een uitzondering hierop vormt het proces-verbaal van de CID, waarin voor een deel uit een ontvangen anonieme brief werd gerelateerd".
In beide voornoemde rapporten wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald zoals dat door de "[A]-organisatie" werd behaald tengevolge van de door het hof Arnhem bewezenverklaarde feiten en tengevolge van soortgelijke feiten waaromtrent aanwijzingen bestaan dat zij door de "[A]-organisatie" zijn begaan.
In het FR (blz. 6) worden als deelnemers aan de "[A]-organisatie" aangemerkt [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en de veroordeelde."
3.2.2. De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt onder meer in:
"Door het hof gebezigde bewijsmiddelen:
(...)
1.1. Een financieel rapport nr. 9509019 met bijlagen, van het Interregionaal Recherche Team Noord & Oost Nederland, unit Financieel Economische Recherche, regio Gelderland-Midden, in de wettelijke vorm opgemaakt door [betrokkene 1] (buitengewoon opsporingsambtenaar en financieel-administratief deskundige) en [betrokkene 2] (inspecteur van politie, coördinator financiële onderzoeken) en ondertekend op 23 februari 1998, hierna te noemen het FR.
1.2. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De betrokkene heeft op 23 december 2005 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.
Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
Een aanvullend financieel rapport (herziene versie van 3 november 2004) met bijlagen van de politie, Gelderland-Midden, divisie justitiële zaken, in de wettelijke vorm opgemaakt door [betrokkene 1] (buitengewoon opsporingsambtenaar en financieel-administratief deskundige) en [betrokkene 2] (hoofdinspecteur van politie en financieel deskundige) en ondertekend op 3 november 2004, hierna te noemen het AFR.
Ten aanzien van vorenstaande bewijsmiddelen merkt het hof het navolgende op.
Hetgeen hierna is opgenomen betreft telkens de eigen waarneming of ondervinding van de hiervoor genoemde verbalisanten [betrokkene 1 en 2], waarbij steeds wordt aangegeven - middels FR danwel AFR - in welk financieel rapport de betreffende eigen waarneming of ondervinding is opgenomen."
en onder de kop "voordeel verkregen uit soortgelijke feiten":
"3.2. LEVERINGEN VAN PARTIJEN HEROïNE:
3.2.1 Partij van eind oktober/begin november 1994 (dossier D9):
(AFR.blz.4):
- bezoek leverancier [betrokkene 6] aan Nederland in de periode van 14 september 1994 tot en met 24 september 1994 en vastgestelde contacten tussen hem en de [A]-organisatie;
- overdracht van omgerekend omstreeks fl.265.000,- van [betrokkene 3] aan [betrokkene 6] en van [betrokkene 6] aan de undergroundbanker [betrokkene 7] op 20 september 1994;
- afgeluisterd telefoongesprek van 8 oktober 1994, dat [betrokkene 5] de partij heroïne in ontvangst genomen had en leverancier [betrokkene 6] gerustgesteld kon worden (bijlage D-9-3, blz. 0916) en van 9 oktober 1994 dat aan leverancier [betrokkene 6] werd medegedeeld dat [betrokkene 5] gisteren gebeld had en alles goed was (bijlage D-9-4, blz. 0917);
- Anonieme brief, vermoedelijk van medio oktober 1994, waarin ondermeer was vermeld dat de [A]-organisatie eind oktober/begin november 1994 een partij heroïne van 200 kilogram verwachtte (bijlage 3 bij AFR)
- Verklaring politie-infiltrant van 16 november 1994 dat [betrokkene 4] hem gezegd had dat hij pas nieuw spul had binnengekregen waarvan de kwaliteit nog beter was dan die van de monsters, die hij van hem (op 19 oktober 1994) gekregen had. De politie-infiltrant kon voortaan iedere week wel 10 kilogram afnemen (bijlage D-9-5, blz. 0918 t/m 0923);
(AFR.blz. 5 in combinatie met FR blz. 34):
Uit de financiële aantekeningen van verdachte [betrokkene 3] (bijlage C-2, blz.0362) blijkt dat daarin door [betrokkene 3] en [betrokkene 5] was aangetekend, dat de navolgende schulden aan [betrokkene 6] ("[...]") openstonden:
Oude schuld: fl.2.488.(000);
Nieuwe schuld: fl.1.448.(000).
Het was gebruikelijk dat de oude schuld nog niet geheel was afbetaald op het moment waarop een nieuwe partij werd geleverd. De nieuwe schuld werd er afzonderlijk bij vermeld en deze heeft dan vermoedelijk betrekking op de nieuw geleverde partij, in casu van februari/maart 1995. De oude schuld ten bedrage van fl.2.448.000,- was vermoedelijk ten tijde van de doorzoekingen op 19 september 1995 in 12 deelbetalingen volledig betaald.
Uit paragraaf 4.5.10 van dit rapport kan tevens blijken dat de kiloprijs van de heroïne eind 1994/begin 1995 vermoedelijk f.12.000,- bedroeg. Gezien het oude schuldbedrag van f.2.488.000,- zal de vermoedelijk voorlaatste partij heroine van [betrokkene 6] aan de [A]-organisatie ca 207 kilogram hebben bedragen (2.488.000,- : 12.000 = ca. 207 kilogram)
Uit het vorenstaande kan blijken dat eind oktober 1994 c.q. begin november 1994 inderdaad een partij heroine van omstreeks 200 kilogram Nederland is binnengebracht en dat de daardoor ontstane schuld van f.2.488.000,- op de dag van de aanhouding van de deelnemers aan de [A]-organisatie, te weten 19 september 1995, in de financiële administratie van [betrokkene 3] als betaald stond vermeld."
3.3. Het vorenstaande houdt in dat het Hof aan de betrokkene de verplichting heeft opgelegd tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. Tot die baten behoorde de opbrengst van een leverantie van 200 kg heroïne in oktober/november 1994. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt op de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen. Tot die bewijsmiddelen behoort een proces-verbaal van de CID waarin zijn opgenomen gedeelten van een anonieme brief.
3.4.1. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof de inzage van die brief door de verdediging niet had mogen weigeren.
3.4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Ten aanzien van de verzoeken tot het toevoegen van stukken of het verlenen van inzage is onder meer van belang de vraag of het om processtukken gaat (vgl. HR 10 mei 1996, LJN AB9820, NJ 1996, 687). Voor de ontnemingsprocedure heeft in dit verband te gelden dat voor zover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - welke schatting de rechter op grond van art. 511f Sv slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het op de ontneming gerichte onderzoek aan het dossier toevoegt. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de betrokkene ongunstige hetzij in voor hem gunstige zin. Kennisneming van de processtukken mag in beginsel aan de betrokkene en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt.
Indien de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat de verdediging in beginsel ook de kennisneming van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden.
3.4.3. In het onderhavige geval is de anonieme brief zelf niet voor het bewijs gebezigd, maar gaat het om een proces-verbaal van de CID waarin gedeelten van die brief zijn opgenomen.
Het kennelijke oordeel van het Hof dat de brief zelf niet tot de processtukken moet worden gerekend, maar als een ander document in de hiervoor onder 3.4.2 bedoelde zin dient te worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.4.4. Bij de beslissing tot afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het overleggen van de brief, heeft het Hof het belang van de betrokkene bij het verkrijgen van de inzage afgewogen tegen het belang van de steller van de brief anoniem te blijven en heeft het geoordeeld dat laatstbedoeld belang behoorde te prevaleren. Daarbij heeft het Hof kennelijk als vaststaand aangenomen dat, overeenkomstig het door de Advocaat-Generaal bij het Hof daaromtrent aangevoerde, inzage van de brief aan de betrokkene de steller ervan in gevaar zou brengen. Bij de afweging heeft het Hof bovendien betrokken dat aan de betrokkene voldoende compensatie is geboden door de hem in eerste aanleg gegeven en benutte gelegenheid de verbalisant als getuige te horen over de door deze in het proces-verbaal gerelateerde anonieme brief, terwijl het voorts heeft meegewogen dat de betrokkene na dat verhoor geen nieuwe gronden aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd. Gelet op hetgeen onder 3.4.2 is vooropgesteld, geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
3.5.1. Het middel klaagt voorts over het gebruik voor het bewijs van het proces-verbaal van de CID, waarin gedeelten van de anonieme brief zijn opgenomen.
3.5.2. Bij de beoordeling van die klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 511f Sv kan de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Die regel geldt ook voor baten verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in het tweede lid van die bepaling.
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 750.000,- bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 januari 2008.
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.